Alfredo Lindley-Russo
El 8 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto
Legislativo N° 1256 que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras
Burocráticas (LPEBB), disposición que integra e intenta mejorar el régimen de
eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa
(EBB&SA) para corregir la ineficiencia regulatoria y malas prácticas que
afectan la actividad económica. Aunque con buenas intenciones y un enfoque pragmático,
su efectividad dependerá de un mayor esfuerzo del Gobierno para generar un impacto
real en el mercado.
NOVEDADES
La LPEBB integra y armoniza en un solo
documento las diversas reglas que estaban dispersas en el ordenamiento jurídico.
También destaca la vocación preventiva del mecanismo, aspecto bastante positivo
pues un buen mecanismo de EBB&SA no debe perseguir única y exclusivamente
la eliminación de las barreras burocráticas (BB) o el castigo por su aplicación,
sino también fortalecer las propias capacidades de la administración pública de
modo que sean capaces de identificar sus propias trabas y tengan incentivos
para eliminarlas. En ese sentido, la LPEBB mejora el esquema de abogacía para
la eliminación de BB en leyes, el cual ha sido reconocido expresamente (Artículo
49°), y de la misma manera, crea rankings
(Artículo 48°) y un portal web sobre eliminación de BB (Artículo 51°). Todos
estos, son avances elogiables.
En cuanto a otros temas ya existentes e
incorporados en la LPEBB, cabe destacar la devolución de las costas y costos
(ya contemplada desde la Ley N° 30056[1]),
las restricciones para que las entidades del Poder Ejecutivo demanden la
nulidad de la resolución de la Sala del Indecopi (segunda instancia) en una
acción Contencioso Administrativo[2]
(ahora fortalecida con la Segunda Disposición Complementaria Final y
Transitoria de la LPEBB) y la intención preventiva del mecanismo de EBB&SA[3]
como uno de sus atributos. Asimismo, los temas procesales que recoge la nueva
norma, han sido tomados de la línea jurisprudencial trazada por el Indecopi
durante muchos años. Del mismo modo, las medidas correctivas de devolución de
derechos de trámite indebidamente pagados (Numeral 1. del Artículo 43) y la difusión
de los pronunciamientos del Indecopi (Numeral 2. del Artículo 43), han sido
recogidos del Decreto Legislativo N° 1212.
El aspecto que mayores reacciones ha tenido en
la opinión pública, ha sido la inaplicación
con efectos generales de las resoluciones del Indecopi (Artículo 8°), solución
que no está exenta de polémica constitucional (aspecto sobre el cual ya nos
hemos pronunciado antes [ver aquí]), dada su equivalencia con el efecto de derogación de normas. Conforme a la LPEBB
cuando en un procedimiento de parte o de oficio, el Indecopi declare ilegal una
BB contenida en una disposición administrativa (por ejemplo, un Decreto Supremo
o una Ordenanza), la resolución emitida será publicada en el diario oficial El
Peruano y a partir del día siguiente opera la inaplicación con efectos generales. Cualquier aplicación posterior
puede generar sanciones al funcionario o servidor que la aplicó. Estas
sanciones se impondrán en un procedimiento de instancia única[4]
por haberse cometido un “incumplimiento
de mandato de inaplicación” (Artículo 34°). Es decir, que pese a que el
Derecho Constitucional lo impide, la LPEBB ha preferido disponer que una
Resolución del Indecopi tenga la fuerza suficiente para impactar en un Decreto
Supremo o en una Ordenanza, aun cuando estas dos disposiciones sean
jerárquicamente superiores al Acto Administrativo que emite la autoridad anti
barreras.
Sobre el particular, cabe mencionar que la
posibilidad de publicar una resolución del Indecopi para lograr un mayor alcance
de sus pronunciamientos, no es absolutamente novedosa, pues tiene como
antecedente el esquema planteado por la normatividad anterior. Con el régimen
derogado, las resoluciones emitidas en un procedimiento de oficio que
declaraban ilegales o carentes de razonabilidad una BB también podían ser
publicadas el diario oficial El Peruano, y cualquier aplicación posterior podía
dar lugar a una sanción al funcionario por “haber aplicado una BB declarada
ilegal” (así se contemplaba en el inciso c) del Artículo 26°BIS del Decreto Ley
N° 25868, modificado por la Ley N° 30056).
Las diferencias entre ambos regímenes se explican
mejor en el siguiente cuadro:
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CRITERIOS DE COMPARACIÓN
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RÉGIMEN ANTERIOR[5]
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LPEBB
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DIFERENCIAS U OBSERVACIONES
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Condición para generar efectos:
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Se requiere publicación en el Peruano
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Se requiere publicación en el Peruano
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La
LPEBB facilita la publicación en la medida que puede ser gratuita (antes el
costo de la publicación debía ser asumido por la entidad administrativa que
impuso la BB)
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Tipos de procedimientos en los que se puede disponer
la publicación:
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Solo en procedimientos de oficio
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En procedimientos de parte y de oficio
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La
LPEBB amplía el alcance de los tipos de procedimientos en los que se puede
disponer la publicación.
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Tipos de pronunciamientos que se
pueden publicar:
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Los que declaran la ilegalidad y/o la carencia de razonabilidad
de la BB.
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Solamente los que declara la ilegalidad de la BB.
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La
LPEBB reduce el alcance del pronunciamiento del Indecopi.
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Forma de materialización de la BB, que
puede ser analizada para efectos de la publicación:
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Para publicar en El Peruano, la BB puede estar
contenida en actos administrativos, disposiciones administrativas u otras
medidas.
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Para publicar en El Peruano, la BB solo puede
estar contenida en disposiciones administrativas.
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Consecuencias de la publicación:
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La aplicación ulterior de la BB puede ser
denunciada por cualquier persona, generando sanciones.
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La aplicación ulterior de la BB, habilita al
Indecopi a iniciar, de oficio[6],
un procedimiento sancionador.
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La
LPEBB facilita la activación del procedimiento sancionador, pues no lo sujeta
a la denuncia de parte (como sí lo hacía el régimen anterior). Esto supone un
rol más activo del Indecopi en la supervisión del cumplimiento de inaplicación
por parte de la entidad.
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Infracción cometida por aplicar BB
luego de su publicación:
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Se sanciona por la “aplicación de una BB declarada ilegal o carente de razonabilidad”.
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Se sanciona por el “incumplimiento de mandato de inaplicación general”.
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Cambia
el tipo infractor. Antes la aplicación de una BB era suficiente para
sancionar (no existía un mandato de inaplicación general), hoy en día se
requiere de un mandato expreso que disponga la inaplicación con efectos
generales.
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Efecto de la publicación:
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Aunque la BB mantiene su vigencia, la publicación
desincentiva su aplicación futura a cualquier persona.
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Inaplicación de la BB con efectos generales.
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Con
el régimen anterior la norma que contiene la BB mantenía su vigencia, pero se
creaban desincentivos para su aplicación. Era como la “muerte administrativa”
de dicha norma.
Con
la LPEBB se inaplica la BB con efectos
generales, lo cual se asemeja bastante a una derogación normativa.
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Vistas así las cosas, la inaplicación de una
barrera con efectos generales establecida en la LPEBB, ha producido efectos
mixtos, pues aunque por un lado se han mejorado ciertos aspectos, otros se visto
limitados.
RETROCESOS
La LPEBB no ha previsto una salida para el
impacto negativo que genera el nuevo régimen. A partir del día 9 de diciembre
de 2016 que entró en vigencia la LPEBB, ¿cuál será el tratamiento de aquellas
denuncias por aplicación de barreras burocráticas que ya fueron declaradas
ilegales o irracionales por el Indecopi en resoluciones publicadas en el diario
oficial El Peruano con anterioridad[7]?
¿Será posible sancionar al funcionario público por dicha aplicación? La
respuesta parece ser negativa, ya que ahora los funcionarios solo serán
sancionados por incumplir mandatos de inaplicación de efectos
generales, es decir, mandatos que se emitan a partir de la vigencia de la LPEBB;
siendo que las resoluciones que se pudieron haber publicado hasta el 8 de diciembre
de 2016, no contienen dicho mandato.
Por tanto, el funcionario público que hasta
antes de la LPEBB estaba desincentivado a aplicar la BB, hoy en día queda
liberado pues ha ganado inmunidad por dicha conducta. Es decir, todo el
esfuerzo que el Indecopi ha realizado desde julio de 2013, el tiempo invertido
en investigaciones de oficio, la inversión en contratación y capacitación de
nuevo personal destinado a tal fin, lo que se ha tenido que pagar a El Peruano
para poder publicar las resoluciones; ha sido borrado de un solo plumazo. La
LPEBB debió prever esta circunstancia y contemplar en una disposición final un
régimen excepcional para estos casos.
En cuanto al análisis de legalidad y razonabilidad,
la LPEBB preserva la metodología que ya
había sido establecida en el remoto año 1997 mediante la jurisprudencia
vinculante del Indecopi. En lo que respecta específicamente al test de legalidad,
la LPEBB determina que se deben examinar (a) las atribuciones de la entidad
presuntamente infractora, (b) el cumplimiento de los procedimientos y/o
formalidades para la emisión y/o publicación de la disposición administrativa
denunciada; y, (c) la observancia de las normas y/o principios de
simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal.
La norma ha
establecido una regla de prelación: primero competencia, después forma y
finalmente compatibilidad con el marco normativo vigente[8].
Sin embargo, este no es el orden lógico-eficiente, en tanto permite que una
entidad pública que ha establecido una BB ilegal por motivos de forma (inciso
b), pueda subsanar dicho defecto e introducirla nuevamente en el ordenamiento
jurídico, a pesar de que la BB siga vulnerando las normas y/o principios de
simplificación administrativa (inciso c), asunto respecto de lo cual, si se
cumplió con el orden de prelación establecido en la LPEBB, el Indecopi no
habría emitido pronunciamiento alguno. Si esto ocurriera, incluso luego del
pronunciamiento del Indecopi, las empresas tendrían que seguir lidiando con una
BB negativa, sin que eso signifique un desconocimiento del
pronunciamiento de la Comisión, ya que el motivo de la ilegalidad (forma)
fue debidamente subsanado por la entidad ¿Cómo se le va a dar solución a
este problema? ¿Se tendría que iniciar un segundo procedimiento? ¿O es que el
Indecopi debería considerar ambos niveles de análisis (literal b y literal c), flexibilizando
constantemente el orden de prelación sugerido por la LPEBB (convirtiendo la
excepción en la regla general)?
Otro tema que merece analizarse en un contexto
histórico, es el vinculado con la Tabla de Graduación de Sanciones (la Tabla).
Según el régimen anterior (vigente desde julio de 2013), la Tabla la aprueba el
Consejo Directivo del Indecopi. Así fue como en diciembre de 2013 se publicó la
primera Tabla. Con la Ley N° 30230 (julio de 2014) y del Decreto Legislativo N°
1212 (septiembre de 2015), se crearon nuevas infracciones que debían ser
incorporadas a dicho instrumento. No obstante, esto nunca se hizo. Así, desde
julio de 2014 hasta la fecha, muchas de las infracciones que cometían las
entidades públicas, no podían ser sancionadas (con lo cual no se generaba el
impacto deseado con cada mejora legislativa). Conocedora de esta circunstancia,
la LPEBB ha dispuesto que la falta de aprobación de la Tabla no es un requisito
indispensable para poder imponer sanciones (Numeral 38.2 del Artículo 38°). Así,
la nueva ley ha sacrificado injustificadamente la predictibilidad del ámbito
sancionador del mecanismo de EBB&SA. Particular gravedad reviste esta
disposición si se tiene en cuenta que la LPEBB ha establecido que las faltas
graves serán sancionadas con multas no menores a 2 UIT y las muy graves con
multas de 10 UIT o más (Numeral 38.1 del Artículo 38°). Es decir, basta que al
momento de resolver, la Comisión considere que la conducta es muy grave para
que la multa no pueda ser menor a S/ 39 500,00 ¿Cómo se va a determinar que una
infracción es grave o muy grave? ¿Qué criterios utilizarán los distintos
órganos resolutivos del Indecopi en las distintas Comisiones que existen en el
País? ¿Habrá coincidencia entre ellas? La existencia de una Tabla en este
contexto resulta fundamental pues reduce el margen de arbitrariedad de la
autoridad sancionadora y advierte de manera previa a los imputados qué tipo de
infracciones son graves o muy graves, brindando de esa manera señales claras
para desincentivar las conductas.
También podría ser considerado como un
retroceso, lo referido a la notificación electrónica. Con el Decreto
Legislativo N° 1212 se impulsó esta modalidad moderna de notificación durante
los procedimientos de eliminación de BB seguidos ante/por el Indecopi. La
mencionada disposición obligaba a las entidades públicas a indicar un correo
electrónico al cual debían notificarse las actuaciones de procedimiento,
dotándolo de agilidad y reduciendo los costos operativos y logísticos de
notificación, así como los riesgos de notificaciones defectuosas. En febrero de
2016 se publicó la Directiva del Indecopi que regulaba este aspecto. No
obstante, la LPEBB se optado por que la notificación deba ser realizada conforme
lo señala la Ley N° 27444: hemos regresado al Siglo XX.
OPORTUNIDADES
PERDIDAS
La gran ausencia en la LPEBB es la falta de un
control ex ante (más allá de la función preventiva y persuasiva). La LPEBB era
la oportunidad perfecta para establecer la obligación de realizar Análisis de
Impacto Regulatorio para mejorar la calidad normativa. Asimismo, se debió
establecer la obligación de implementar sistemas de Gestión de Riesgos en las
actividades de fiscalización y control por parte de las entidades de la
Administración Pública, de modo tal que nuestros funcionarios públicos, pierdan
el miedo de estructurar sus procedimientos de aprobación automática o de
evaluación previa con silencio administrativo positivo.
Pero estas omisiones que sí atacan las
deficiencias estructurales de nuestra Administración Pública, no son las
únicas. Otro tema que debió mejorarse es la legitimidad para obrar de las
asociaciones o gremios. La LPEBB mantiene la lógica de permitir que las
asociaciones denuncien a favor de sus miembros, siempre que cuenten con poderes
de representación para tal efecto. En estos casos, la inaplicación solo
beneficia a aquellos asociados cuya representación fue acreditada por la
asociación antes de la admisión a trámite de la denuncia (Numeral 21.3) del
Artículo 21°). Hubiera sido interesante determinar que si la denuncia es
formulada por un gremio, la inaplicación ordenada por la Comisión alcanza a
todas las personas naturales o jurídicas agremiadas a la fecha de la
resolución, sin necesidad de acreditar representación procesal.
También, hubiera sido positivo establecer una
etapa procedimental en la cual, luego de emitida la resolución que admite a
trámite una denuncia, esta sea publicada en el portal web sobre eliminación de BB
creado en el Artículo 51° de la LPEBB, para permitir que en los siguientes 10 o
15 días, cualquier tercero que se vea afectado con la BB pueda incorporarse al
procedimiento, de modo tal que llegue a beneficiarse con el pronunciamiento
definitivo. Esto hubiera contribuido con lograr un mayor alcance de los
pronunciamientos del Indecopi.
Asimismo, la LPEBB debió diferenciar los
plazos de tramitación, reduciendo aquellos que por su naturaleza sean menos
complejos como el incumplimiento de
mandato de inaplicación de BB (Artículo 34°) o los procedimientos de
liquidación o incumplimiento de devolución de costas y costos. Según la LPEBB
estos procedimientos tienen la misma duración que una denuncia ordinaria por BB
o un procedimiento sancionador por aplicar BB en la misma resolución que se
declara su ilegalidad (Artículo 35°[9]),
pese a que el nivel de complejidad es distinto.
En lo que respecta a las facultades
sancionadoras, se mantiene la posibilidad de sancionar a quien aplique u ordene la aplicación de la BB ilegal o carente de razonabilidad,
mas no se ha incluido como posible infractor al funcionario que, sin ordenar o
aplicar, supervisa pasivamente la
aplicación de la BB por parte de sus subordinados. En esa línea, tampoco se ha
considerado la posibilidad de premiar y proteger al funcionario o servidor
público que se resiste a aplicar la BB, pese a que su superior jerárquico se lo
ordena, o a aquel que aplica la BB bajo protesto.
Finalmente, aunque se mantiene la medida correctiva
consistente en la devolución de derechos de trámite declarados ilegal o carente
de razonabilidad (creado con el Decreto legislativo N° 1212), se ha perdido la
oportunidad de ampliar el supuesto de devolución a cualquier tipo de cobro
ilegal o carente de razonabilidad como por ejemplo, arbitrios, contribuciones u
otros cobros.
COLOFÓN
La norma es una señal positiva de la intención
del Gobierno de enfrentar las ineficiencias del control ilegal e irracional que
ejerce la administración pública y que impactan negativamente en la
competitividad del país. Sin embargo, esta dosis de poderes al Indecopi, con
las observaciones ya precisadas a lo largo de este análisis quizá no sea
suficiente para lograr una mejor calidad regulatoria y disminuir las BB.
Los esfuerzos del Gobierno para la eliminación
de BB y simplificación administrativa no deben centrarse únicamente en las
competencias del Indecopi. Se debe estructurar un sistema coherente que genere eficiencias
en los distintos estamentos de la Administración Pública. De ese modo, creemos
que la reforma debe producirse a todo nivel, sin esperar a que el castigo de la
Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi sea la salvación
a todos los problemas de la burocracia estatal; lo cual ello significa que se
desconozca las importantes funciones que debe seguir ejerciendo el Indecopi en
esta materia. Por ello, aunque se ha intentado dar un paso audaz con a LPEBB, aún
queda la duda de si es que acaso no sería más eficiente orientar recursos y
esfuerzos a que se emitan cada vez menos BB ilegales o carentes de
razonabilidad. En ese sentido, esperamos que también se ponga atención a los Análisis
de Impacto Regulatorio para mejorar la calidad normativa y los sistemas de
Gestión de Riesgos. Todavía quedan varios días para el ejercicio de las
facultades delegadas y esperamos que dicha regulación se emita.
En todo caso, en lo que concierne a la
aplicación de la LPEBB, estamos confiados que el alto nivel técnico de los
funcionarios del Indecopi puede contribuir a potenciar los aciertos de la referida
ley, que compensen las imperfecciones advertidas[10].
[1] Ver
Artículo 3° de la Ley N° 30056.
[2] Ver la
Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30056.
[3] Esto podía desprenderse
de la lectura conjunta del Primer y del Segundo párrafo del Artículo 26°BIS del
Decreto Ley N° 25868, modificado por la Ley N° 30056.
[4] Según el
Numeral 32.1) del Artículo 32° de la PEBEE [así como Numeral 2) del Artículo 3°
y el Numeral 6.1) del Artículo 6°], la sanción por incumplimiento de mandato
(tipificado en el Artículo 34°), no admite impugnación alguna en sede
administrativa.
[5] Inciso
c) Artículo 26°BIS
del Decreto Ley N° 25868 - hoy derogado por la Primera Disposición
Complementara, Modificatoria y Derogatoria de la LPEBB.
[6] Ya
sea por decisión propia o denuncia informativa. Las denuncias de parte son
consideradas denuncias informativas
[7] Según
información difundida en el portal web del Indecopi, hasta finales del 2015 se
habían publicado en El Peruano 15 resoluciones al amparo de la norma hoy derogada por la
LPEBB (Ver listado en la siguiente
dirección URL:
https://www.indecopi.gob.pe/web/eliminacion-de-barreras-burocraticas/resoluciones-de-procedimientos-de-oficio-publicadas-en-el-diario-oficial-el-peruano),
sin perjuicio de las publicadas en el 2016. Cabe tener en
cuenta que una sola resolución puede declarar ilegal más de una BB, por lo que
no estamos hablando de solamente 15 BB, sino de muchas más.
[8] Este orden,
con alguna variante, ha sido recogido del Precedente de Observancia Obligatoria
sancionado mediante Resolución N° 182-97-TDC.
[9] Cuyo
antecedente se encuentra en el inciso d) del Artículo 26°BIS del Decreto Ley N°
25868, modificado por la Ley N° 30056.
[10] Es oportuno
mencionar que las mencionadas en este artículo no son las únicas. En efecto, es
posible identificar otras imperfecciones que serán comentados en su
oportunidad, tales como por ejemplo, la finalidad de la ley (Artículo 1°), las
definiciones y el concepto negativo de BB (Artículo 3°), los principios de las
autoridades a cargo de la supervisión de la ley (Artículo 4°), la presentación
de indicios para habilitar el análisis de razonabilidad (Artículos 15° y 16°),
el análisis de razonabilidad propiamente dicho (Artículo 18°), entre otras.
