Alfredo LindleyRusso
Existen dos reglas
básicas que rigen las relaciones entre normas de distintos rangos. La regla de
la fuerza activa, en virtud de la cual una disposición
puede modificar a otra, siempre que la segunda tenga igual o
inferior fuerza que la primera; y, la regla de la fuerza pasiva, según la cual
ninguna disposición puede ser modificada por otra de fuerza inferior. Por eso,
nuestra Constitución Política de 1993 consagra en su Artículo 51° que “La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente (...)”; y en el Artículo 138° que “(...) En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior”.
En la Sentencia del Pleno
Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°
047-2004-AI/TC, el máximo intérprete de nuestra Constitución se
pronunció sobre este aspecto y fue claro al mencionar que en la “pirámide jurídica nacional” existen
cinco categorías. Así, mientras la Constitución se encuentra en la cúspide de
la pirámide, es decir, en la Primera
Categoría; las ordenanzas regionales y municipales (conjuntamente con las leyes
y otras normas con rango de ley) se ubican en la Segunda Categoría; y, los
decretos y demás normas de contenido reglamentario, se encuentran en
la Tercera Categoría. Por su parte, en la Cuarta Categoría
encontramos a las resoluciones ministeriales y las emitidas por órganos
autónomos no descentralizados (como el Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.). En la misma
categoría pero en un grado inferior (1° Grado por encima del 2° Grado[1]), se acomodan
las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del rango jerárquico intra
institucional. Finalmente, en la Quinta Categoría se incorporan los fallos
jurisdiccionales y las normas convencionales. ¿Y las resoluciones del Indecopi?
El Tribunal Constitucional no las incorpora a la pirámide expresamente, pero es fácil deducir que estas se encuentran incluso más abajo (en otra
publicación profundizaremos sobre este asunto).
Hoy en día, nadie
duda de que las Resoluciones del Indecopi no pueden alterar la vigencia de las
ordenanzas, decretos supremos y resoluciones ministeriales; pues su menor rango
se lo impide. Por eso es que el Artículo 48° de la Ley N° 27444, limita la
facultad del Indecopi a la inaplicación al caso concreto del denunciante. De
ese modo, sin vulnerar la regla fuerza pasiva en este caso a favor de los
decretos, resoluciones u ordenanzas; se lograba un objetivo específico: la
remoción de las barreras burocráticas que afectan al denunciante en un caso
específico.
Sin embargo, como la
inaplicación no era general, el impacto del mecanismo de Eliminación de
Barreras Burocráticas y Simplificación Administrativa (EBB&SA) era
limitado. Por eso con la Ley N° 30056 se apostó por una fórmula más atrevida
con la incorporación del inciso c) al Artículo 26°BIS del Decreto Ley 25868.
Esta norma dispone la posibilidad de sancionar al funcionario público que
aplique una barrera burocrática que previamente ha sido declarada ilegal o
irracional por el Indecopi en una resolución que haya sido publicada en El
Peruano.
Con esta fórmula el
pronunciamiento del Indecopi puede alcanzar un impacto general, y sin perder el
respeto constitucional por la regla de la fuerza pasiva de las disposiciones de
mayor jerarquía, se pone en jaque su aplicación efectiva. Así como un reo
condenado, sin dejar de ser persona sujeto de derechos no puede celebrar
contratos pues padece de “muerte civil”; una ordenanza ilegal no sería ineficaz debido al
pronunciamiento del Indecopi, pero su aplicación puede generar una sanción para el funcionario que la aplique (no para la
entidad que emitió la norma). Así, el funcionario no tiene incentivos para
aplicar la norma aunque esta se mantenga vigente y
sea plenamente aplicable. Es como si fuera la “muerte civil” (más bien dicho, la “muerte administrativa”) de la norma de mayor jerarquía. Dicho de manera
más simple: la norma que posibilita un efecto general de los
pronunciamientos del Indecopi ya existe ¿por qué se
quiere modificar incurriendo en el riesgo de la inconstitucionalidad?
La demagogia y el desconocimiento de la materia son la combinación más peligrosa para la
estabilidad de un mecanismo que viene desarrollándose con relativo éxito, pero
que todavía no ha logrado consolidarse. La propuesta de disponer la
inaplicación con efectos generales de una ordenanza, un decreto o una
resolución ministerial, no debe ser alentadora, sino preocupante. La solidez
constitucional de dicha pretensión es debatible y las expectativas que se
generan en la población pueden verse frustradas. Un revés constitucional puede
ser el mazazo en la cabeza que afecte seriamente la legitimidad del mecanismo
de EBB&SA; sin perjuicio del caos jurídico que se podría generar. ¿Qué sucederá con las
inaplicaciones generales dictadas por el Indecopi, luego de un eventual pronunciamiento en contra del
Tribunal Constitucional? ¿Cómo se logrará que pronunciamiento del Tribunal
Constitucional elimine los efectos de dichas
inaplicaciones?
No hay que olvidar que, a nivel constitucional, ya se han presentado
cuestionamientos a las competencias del Indecopi en materia de eliminación de
barreras burocráticas. Las municipalidades nunca han estado contentas con el
mecanismo de EBB&SA y por eso, en el año 2001, lograron promover la emisión
de una ley que, al modificar el Artículo 48° de la Ley N° 27444, amputó las
competencias de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del
Indecopi al punto de convertirla en una oficina gubernamental prácticamente
inoperante, pues su impacto en la competitividad era bastante cercana a cero.
Se tuvo que esperar hasta el año 2007 para que una nueva modificación del
Artículo 48° restituyera las competencias del Indecopi. Este fue el momento en
que nace la posibilidad de inaplicar al caso concreto las barreras burocráticas
declaradas ilegales; solución que ahora se le considera un problema. Como se
podrá suponer, esta circunstancia no fue del agrado de muchos, así que la
Municipalidad Metropolitana de Lima llevó el caso ante el Tribunal
Constitucional. La causa fue resuelta un 25 de agosto de 2010, cuando se
desestimó la demanda declarándola infundada y se legitimaron
constitucionalmente las facultades del Indecopi para ordenar la inaplicación de
barreras burocráticas en beneficio de los agentes económicos[2]. Constitucionalmente, el mandato de inaplicación,
se encuentra blindado.
La Congresista Cecilia Chacón ha presentado el Proyecto de Ley N°
263/2016-CR, a través del cual se pretende modificar (una vez más) el Artículo
48° de la Ley N° 27444 para lograr que los pronunciamientos del Indecopi puedan
disponer la “inaplicación con
efectos generales” de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad. La
propuesta no es sorpresiva. Ya desde hace un tiempo atrás se comenta acerca de implementar esta posibilidad y, como políticamente
es incorrecto estar en contra de la eliminación de la burocracia, todos se
muestran de acuerdo (no solo los demás políticos, sino también el sector
privado y algunos abogados). Ya
sea por desconocimiento o por conveniencia, parece haberse avalado una idea,
que aunque suena atractiva, es técnicamente inviable y peligrosa. Que no se nos
malinterprete. La idea de que los pronunciamientos del Indecopi puedan eliminar
barreras burocráticas con efectos generales, es buena. El problema es la forma
en cómo se quiere lograr dicho objetivo. El
desconocimiento de la materia no permite diseñar
o mejorar un modelo adecuado. La demagogia ofrece alternativas inviables con
tal de darle “contentillo” al pueblo.
En el caso específico del Proyecto de Ley N° 263/2016-CR, la propia Exposición de Motivos registra dos evidencias del desconocimiento de la materia por parte de la Congresista Chacón y de los demás suscriptores del proyecto. La primera, se pone de manifiesto cuando se cita una disposición del año 2007 (Ley N° 28996) para definir lo que es una barrera burocrática. Y es que desde la emisión del Decreto Legislativo N° 1212 dicha definición está desfasada. O sea, se quiere regular el mecanismo EBB&SA, sin saber primero qué es una barrera burocrática. La segunda evidencia, es que no existe comentario alguno acerca de la posibilidad de extender con alcance general los pronunciamientos del Indecopi a través del instrumento establecido en el c) del Artículo 26°BIS del Decreto Ley 25868; pese a que el problemas que se plantea (y que supuestamente sería el que se pretende solucionar con la norma, como es la aplicación reiterada de una barrera burocrática declarada ilegal o irracional) encuentra solución efectiva en la disposición que ya se encuentra vigente al día de hoy.
Asimismo, la Exposición de Motivos registra, también, dos evidencias de
los fines populistas que persigue la propuesta. La primera es alegar que, en la práctica, la imposibilidad
de declarar la inaplicación con efectos generales desincentiva la formulación
de denuncias. Esta declaración no solo es especulativa y carece de respaldo
estadístico, sino que además es completamente falsa. Si la Empresa “A” denuncia y elimina
una barrera para sí misma, ¿acaso la Empresa “B” no va a denunciar? Contrariamente a lo que señala la Exposición de
Motivos, la imposibilidad de declarar la inaplicación con efectos generales,
fomenta la formulación de nuevas denuncias por parte de los demás agentes que
no se ven beneficiados con la resolución. Por lo demás, considerar que no habrán suficientes
denuncias no debería ser un fin de la norma. Al contrario, a más denuncias,
mayor carga procedimental y menor nivel resolutivo (o necesidad de incrementar
costos de la administración para contratar personal que pueda afrontar esa
carga). Las normas deberían apuntar a la eliminación de barreras burocráticas
para evitar que los administrados tengan que interponer denuncias.
La segunda evidencia, se encuentra en el “análisis costo-beneficio”. Según la Exposición de Motivos “los beneficios de la norma serían infinitamente superiores al costo que pueda representar”. Sin perjuicio de que ningún análisis costo-beneficio serio puede determinar que algo es “infinitamente superior”, no se está valorando la posible contingencia constitucional de la norma y deslegitimación del mecanismo de EBB&SA. Tampoco se ha valorado otras alternativas menos gravosas y que alcancen el mismo resultado, como por ejemplo el ajustar el instrumento contemplado en el c) del Artículo 26°BIS del Decreto Ley 25868 (aunque tendría que saber cómo hacerlo, claro), u otras como las que se comentan más abajo.
Con la Ley N° 30506, se delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, por el plazo de noventa (90) días calendario, en materia de
reactivación económica y formalización a fin de “aprobar medidas que
permitan la eliminación de barreras burocráticas en los tres niveles de
gobierno”. Esta es una buena
oportunidad para “ajustar las tuercas” que hacen falta, de manera realista y técnicamente
sustentable.
Para ello se debe ejecutar un plan de dos etapas. Una de corto y otra de mediano plazo. La etapa de corto plazo (ejecutable en los próximos 9 días) debería pasar por sancionar una disposición legislativa estructurada y coherente que, además de propender a la eliminación de las barreras burocráticas, tenga la capacidad de perseguir conductas antijurídicas y sancionarlas, pero sobre todo, que genere incentivos a las entidades públicas para la no imposición de restricciones así como para la eliminación de las ya existentes[4]. Algunas de estas herramientas ya fueron incorporadas en la Ley N° 30056 y según cifras oficiales los resultados han sido favorables.
Entre dichas modificaciones se puede considerar la obligación del Indecopi de cumplir con mayor intensidad el instrumento implementado en el inciso c) al Artículo 26°BIS del Decreto Ley 25868 (que permite la “muerte administrativa” de las barreras burocráticas contenidas en normas de mayor jerarquía). Asimismo, se debería contemplar la posibilidad de que la Comisión publique semanalmente un aviso sobre los procedimientos iniciados sobre esta materia, y se establezca un plazo perentorio para que los terceros interesados puedan incorporarse al procedimiento a fin de beneficiarse con la decisión de inaplicación se emita. Del mismo modo, se puede considerar la posibilidad de que las asociaciones o los gremios puedan interponer denuncias cuyos efectos (de inaplicación) beneficien a todos sus miembros; etc.[3]
La alternativa de mediano plazo, pasa por una reforma constitucional. Al
Indecopi se le ha encomendado velar, por seis mandatos constitucionales, a
saber, propiedad intelectual (Artículo 2°), libre iniciativa privada (Artículo
58°), libertad de empresa, comercio e industria (Artículo 59°), rol subsidiario
del Estado (Artículo 60), libre competencia (Artículo 61) y protección al
consumidor (Artículo 65). Desde esa óptica, se puede afirmar que el Indecopi es
el organismo administrativo que se encarga de tutelar buena parte del régimen
constitucional económico. No hace sentido que se trate de un organismo adscrito
a la Presidencia del Consejo de Ministros. En el caso de la Comisión de
Eliminación de Barreras Burocráticas, cuya labor es controlar al propio Estado,
el cuestionamiento es incluso mayor. Lo natural es que el Indecopi, en general,
y la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, en particular, alcancen
el grado de autonomía constitucional. En ese contexto los pronunciamientos del
Indecopi sí podrían tener alcances generales sin que dicha competencia pueda
ser cuestionada.
[1] Conforme lo
indicó el Tribunal Constitucional, las Categorías “son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación
de su contenido y una condición preferente determinada por la Constitución o
por sus normas reglamentarias”; mientras que los Grados “Son los que exponen una jerarquía existente
entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Tal el caso
de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones
supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales,
etc.)”.
[2] Sentencia recaída en el Expediente N° 00014-2009-AI.
[3] La ley también debería contemplar aspectos
procesales y sustantivos, un claro diseño de medidas correctivas, así como
niveles de control ex-ante y ex-post.
