¡Me voy por un roncito!

BULLARD EL CUENTA CUENTOS

Todos los sábados, me gusta leer en El Comercio la columna de Alfredo Bullard. Muchos podrán estar de acuerdo con sus posturas, o no. Reconozco haber ocupado ambos banquillos. Pero nadie, ya sean seguidores o detractores, podrá negar jamás que es una de las mentes más reconocidas e innovadoras de su generación (y de otras varias) y una de las plumas más ligeras que tenemos en el mundo jurídico. A favor o en contra, muchos intentan –en vano– copiar su estilo único y característico.

En uno de esos artículos (típicamente, aplaudido por muchos y cuestionado por otros) titulado "Hayek, Waze y el tráfico" (hoy disponible aquí) Bullard se refiere al sistema de precios, al lenguaje, a las regulaciones jurídicas y ciertas formas de organización e, incluso a la Internet; y los asemeja con la vigente aplicación tecnológica que  ha logrado domar al salvaje tráfico limeño: WAZE.  

Para explicar los órdenes espontáneos de F. Hayek, recurre al aplicativo informático y nos cuenta cómo es que el sistema se nutre de la información que brindan los usuarios de la aplicación, lo que permite informar a sus demás pares, dónde hay calles en mal estado, cierres por obras, accidentes de tránsito, presencia de policías, embotellamientos de tráfico, etc. Lo destacable del artículo no es que su autor haya logrado reducir su tiempo de viaje y estrés en un 20% o 25%, ahorrando –como el mismo dice– “tiempo, gasolina y buen humor”, sino que en el fondo destaca que la combinación de libertad y cooperación natural (lo que Bullard llama “procesos evolutivos inconscientes”), son herramientas armonizadoras de la convivencia social.

MI PROPIO CUENTO

La semana pasada tenía una reunión y el tiempo justo para llegar. WAZE marcaba mi llegada a destino, diez minutos antes de la hora pactada y no tenía apuro. El problema era que yo no conducía. Pese a escuchar la característica voz española (parecida a la sensual presentadora de La Serie Rosa) que le indicaba voltear a la derecha, el taxista con el pecho túrgido de arrogancia, viró el timón hacia la izquierda, y con las frases típicas de quien se ufana de tener calle… esquina… barrio… criollada… viveza, me quiso convencer de que su decisión era mejor porque conocía “un corte”. Me canse, antes de terminar de explicarle que WAZE ya tenía mapeadas todas las calles, analizado el panorama, tomado una decisión eficiente e incluso calculado mi hora de llegada, algo que mi conductor era incapaz de hacer porque no tenía información que le permitiera ver más allá de lo que sus ojos le mostraban. Por supuesto que mi teléfono chilló advirtiendo que el tiempo de llegada había sido re calculado: cinco minutos más tarde que la inicialmente considerada. Ante mi molestia, el taxista quiso enmendar su error y regresar a la ruta que marcaba WAZE en un primer momento. De ese modo, incurrió en un nuevo yerro. Cuando el taxi se desvió la primera vez, WAZE propuso una nueva ruta (la más rápida). Pero ahora, el taxista por segunda vez, desconocía las instrucciones del software. Un nuevo chirrido y el re cálculo del tiempo de llegada: tres minutos más tarde.

Hoy regresaba de dictar un curso de barreras burocráticas en La Molina y el tráfico en El Polo estuvo insufrible. Esta vez yo conducía y pese a que WAZE me sugería continuar por la misma avenida para desviarme más adelante, estuve tentado a cambiar de ruta en forma prematura. Pero recordé la anécdota del taxista, seguí las instrucciones de la mujer española y mientras estuve atorado en el tráfico, me la fui imaginando. Al final el camino fue largo y tedioso, pero llegue quince minutos antes de lo usual (normalmente no uso WAZE para esa ruta).

INFORMACIÓN, ÉTICA Y REGULACIÓN

A veces siento que algunas autoridades son como un taxista que no sabe elegir rutas. Sus malas decisiones (regulaciones) son el resultado de no saber escuchar “las voces del mercado”. Así como el taxista ignoró a WAZE, aun cuando la aplicación es capaz de recomendar con mayor solvencia soluciones eficientes gracias a la información que recoge de los usuarios repartidos en todas las calles, los malos reguladores suelen tener la insolencia de creer que saben más que el conocimiento económico colectivo, que surge de todas las transacciones existentes y por eso, no solo es omnipresente, sino sobre todo omnisciente.

Visto el fenómeno desde otro ángulo, quizás uno de los méritos menos reconocidos (y que deberían destacarse más) de un buen burócrata tomador de decisiones regulatorias, sea su capacidad de resistirse a la poderosa tentación de "no hacerle caso a WAZE y virar el timón hacia la izquierda". A veces la tentación es grande porque los resultados esperados parecen mejores de lo que realmente terminan siendo. Pero por lo general, cualquier decisión divorciada con la lógica del mercado presentará, en el mejor de los casos, resultados buenos solo en apariencia; y es que, como le pasó al taxista, el regulador que toma este tipo de decisiones no puede ver más allá de las narices.  

Un funcionario público debe ser consciente de la responsabilidad que carga sobre sus hombros. No puede dejarse llevar por una tentación individual (P.E. populismo, corrupción, traslado de sus cargas a los administrados para facilitar su propia labor, etc.) y arriesgar el bienestar de la sociedad que lo ha puesto en ese lugar para ejercer una función pública. De ahí que desde el punto de vista ético, no sea admisible en modo alguno que una autoridad perjudique a esa misma sociedad que además, le facilita al funcionario parte de su trabajo cuando genera la información que necesita para regular de manera correcta, información que el mal burócrata prefiere ignorar. 

Los mercados también generan información relevante para la toma de decisiones. Y aunque no exista un aplicativo como WAZE que permita acceder a toda la información del mercado, la información disponible siempre ayudará. En algunos casos más, en otros menos. Pero en cualquier escenario, el buen funcionario siempre debe escuchar la sugerente voz del mercado para poder regular con ética.

PARA ACABAR, ¿UN RONCITO? 

Como sea, yo no soy una persona que tenga capacidades legales para regular. No soy autoridad pública, ni funcionario. Formo parte del sector privado. Así que –para hablar en simple– mis decisiones en el mercado solo impactan en mí, para bien o para mal. 

Y yo no sé ustedes, pero si me vuelve a pasar algo como lo que sucedió hoy cuando WAZE me autorizó a salir de la Av. El Polo, y la sexy española me dice que tengo que ir por la calle CARTAVIO, aunque me parezca una ruta extraña, le hago caso al conocimiento colectivo y me voy por un roncito… ¡Salud!

EL DNI Y LA MUERTE

por: Alfredo Lindley-Russo 

Cuando la garúa limeña se despejó la madrugada del lunes 28 de agosto de 2017, nadie imaginaba que un requisito, aparentemente simple de cumplir, como es la presentación del DNI, podría originar la muerte de una persona. Nadie excepto la ex congresista y ex titular de la Presidencia del Consejo de Ministros del gobierno de Ollanta Humala, Ana Jara.

Días antes, su madre presentaba un cuadro muy avanzado de fibrosis pulmonar que se complicó con una neumonía. Estaba internada en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) en un hospital en Ica. Su diagnóstico era reservado y la situación parecía ser irreversible. En busca de una segunda opinión, Ana Jara trasladó a su madre en una ambulancia acondicionada para este tipo de pacientes y llegó al Hospital Edgardo Rebagliati (Seguro Social de Salud - EsSalud) cerca de las 23:30 horas del día domingo. Eran las 5:00 de la mañana del día siguiente y la madre de Jara, aún en el área de trauma shock, no ingresaba a la UCI porque no tenía su DNI físico. Minutos después se produjo el fatal paro cardiorespiratorio que terminó con su vida. A las 7:53 de la mañana, la ex ministra publicó en su Twitter: “Me dicen q para extender Partida de Defunción de mi madre, debo exhibir el DNI ORIGINAL. Mas inhumanidad. Y la Consulta en Línea de Reniec?”(sic). Parece una broma de mal gusto, pero es cierto. El Texto Único de Procedimientos Administrativos (tupa) de EsSalud, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2016-TR, señala que para emitir una constancia de defunción es necesario “mostrar Documento de Identidad vigente”.

El trágico evento pudo permanecer oculto en las sombras de lo cotidiano, sino fuera porque esta vez se presentaba una peculiaridad. La afectada, no era una de las miles de personas anónimas que, bordeando los 90 años de edad, se ven obligadas a esperar su turno en los ventiscos pasillos de los establecimientos de salud estatal. En esos fríos corredores camuflados de purgatorio terrenal, nuestros pacientes peruanos son sometidos al inhumano trato de prepotentes agentes de seguridad, hasta que finalmente son atendidos con el parco, distante e indolente trato que dispensarán ciertos médicos y enfermeras que con el tiempo parecen haber atrofiado la parte de su cerebro que da cabida a la sensibilidad humana.

Por eso, en esta ocasión, la capacidad de indignación de nuestra indiferente sociedad despertó de su letargo y se puso el grito en el cielo porque la víctima del sistema fue madre de alguien que hasta hace relativamente poco era una de las personas más poderosas del Perú. “Si a mí me pasa eso, qué le pasará al pobre ciudadano que va a EsSalud a hacerse ver. Pobre gente, yo lo estoy sintiendo en carne propia. El turno de trauma shock que queda en Domingo Cueto es de terror. La he visto a mi madre desnuda. Ella venía por un cuadro de sepsis por la neumonía. 10 minutos desnuda, yo quería taparla con una colcha pero me decían que no”, dijo Ana Jara, luego de probar el trago más amargo de la realidad peruana que le pudo tocar. “Yo incumplí la voluntad de mi madre, la traje a morir a una ciudad que no es ciudad, le fallé a mi madre”, dijo entre lágrimas la ex congresista.

Lógicamente, la respuesta del Estado no se hizo esperar. Marco Iván Cárdenas, intendente de Protección de Derechos de Salud de la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud), prometió investigar las causas del fallecimiento para poder “tomar las acciones correspondientes” y recordó que “los trámites administrativos no pueden anteponerse a una atención de emergencia, en ningún caso”. No obstante esta afirmación aparentemente inobjetable, Ana Jara recuerda sollozando: “Me han tenido dando vueltas para pasar a mi madre a la unidad de cuidados intensivos solo porque ella no portaba su DNI. Les pedí que bajaran de consultas en línea la identidad de mi madre, pero no les bastó. (…) ¿Cómo puede ser que la burocracia puede estar encima de la vida de un paciente?”

Nada puede anteponerse a la salud ya que es “condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”. Así lo dice la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que es una ley de orden público. De ahí que incluso derechos tan importantes como la propiedad, la inviolabilidad del domicilio, el libre tránsito, la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, o el ejercicio del derecho de reunión, se encuentran sujetos a las limitaciones que dicha ley establece en resguardo de la salud pública. Incluso las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros.

Un sistema de salud deficiente toca fondo cuando, incluso la propia ley de salud, se convierte en “letra muerta”. Cada vez que un paciente del seguro social padece las carencias de nuestro colapsado sistema, se confirma que la proclama de la Ley N° 26842, en el sentido de que la protección y provisión de servicios de salud “es de interés público”, no es más que un texto que yace inerte en un papel sin aplicación práctica. No importa que la ley haya calificado como una responsabilidad irrenunciable del Estado, el “promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de (…) oportunidad”. La verdad es que los cientos de personas que acuden diariamente a EsSalud, son llamados “pacientes” no solo porque anhelan encontrar atención médica antes que se les presente una fatalidad, sino porque en el proceso deben desarrollar la virtud de la paciencia.

Por su parte, Gabriel del Castillo, presidente del Seguro Social, informó que realizarán una auditoría al Hospital Rebagliati y declaró a RPP sentirse indignado por la “falta de sensibilidad” para pedir documentos que calificó como “accesorios” cuando una vida está en juego. “Lamentablemente hay una situación en que personas aisladas pueden cometer este tipo de errores y negligencias. No es aceptable que no se tenga criterio en el trato del paciente”, sentenció.

Y es cierto que no se puede sacrificar al ser humano en el altar del tecnicismo. Pero tampoco parece muy justo que la soga se rompa por su lado más angosto. En menos de 24 horas, se le atribuyó la responsabilidad a dos médicos y a una técnica del área de emergencia del Hospital Rebagliati. Estas personas serían separadas de sus puestos de trabajo por haber hecho lo que ellos y sus compañeros venían haciendo desde hace mucho tiempo bajo el manto protector de los procedimientos internos de atención en los hospitales del propio seguro social que Gabriel del Castillo preside. ¡Cómo atreverse a decir que estamos frente a “casos aislados”, cuando aparentemente se habría cumplido con el protocolo de atención que todos los trabajadores deben seguir! Ahora que la fatalidad ha llenado las carátulas de los medios de prensa, recién se considera la posibilidad de realizar una auditoría interna al Hospital Rebagliati y una reorganización en el área de emergencia.

Para del Castillo el DNI físico “es un requisito absurdo si existe la consulta del Reniec. Hay procedimientos y protocolos, pero tiene que haber criterio”. Cabe preguntar, si ese requisito es tan absurdo, por qué fue incluido en los procedimientos y protocolos (los que  además, parecerían ser de cumplimiento relativo: según el criterio del trabajador).

Con mayor contundencia del Castillo ha declarado que durante su gestión no habrá más burocracia en el sistema de EsSalud, para evitar que se repitan este tipo de casos: “De ninguna manera podemos aceptar que en EsSalud se siga priorizando la burocracia a la salud o la vida. Esto tiene que cambiar radicalmente y no habrá tolerancia con las personas que no respeten esta prioridad absoluta que es la salud y la vida”, aseguró. En la misma línea, Ana Jara se pregunta “Cómo puede ser que la burocracia esté por encima de la vida de un paciente. Yo no sé si mi madre se hubiese podido recuperar pero iba a luchar hasta el último instante por su vida. Yo les pedía pásenla a UCI, he ido con perfil bajo a pedir eso. No les dio la gana”.

Pero, hasta el día de hoy, nadie se ha atrevido a confesar que la famosa consulta del Reniec, que le impediría a las entidades públicas exigir la presentación del DNI, no es más que una ilusión, un sueño, un espejismo.

Uno de los caballitos de batalla del actual gobierno es la simplificación de trámites y la Punta de la Lanza fue publicada el 10 de noviembre de 2016 con la emisión del primer paquete simplificador recogido en el Decreto Legislativo N° 1246. En plena luna de miel con su electorado, el Presidente del Consejo de Ministros anunció con bombos y platillos la inclusión del Artículo 5° que le prohibía a las entidades de la Administración Pública exigirle a los administrados la copia del DNI en el marco de un procedimiento o trámite administrativo.

Sin embargo, esta solución no es aplicable a la atención de pacientes en un hospital, puesto que dicho servicio no califica como un “procedimiento o trámite administrativo”. Lo que sí podría discutirse, es si es que la emisión de la constancia de defunción debía sujetarse a lo dispuesto en el Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1246.

No obstante, antes que pudiera iniciarse esta discusión, el 21 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo N° 1272 en cuyo Artículo 40° reconoce como documentación prohibida de solicitar en todo procedimiento administrativo los “documentos de identidad personal distintos al Documento Nacional de Identidad”. ¿Qué quiere decir esto? ¿Que sí se puede pedir documentos de identidad personal “iguales” al Documento Nacional de Identidad? La respuesta es afirmativa. Para el Decreto Legislativo N° 1272 las entidades sí pueden exigir la presentación del DNI.

No hay que ser experto en derecho para saber que, cuando una norma se contradice con otra, la última en ser emitida deroga a la anterior. En consecuencia, la prohibición de pedir el DNI contemplada en el Decreto Legislativo N° 1246, fue derogada por el Decreto Legislativo N° 1272 y ahora las entidades sí pueden exigir dicho documento en los procedimientos administrativos.

Pese a ello, hasta ahora el gobierno sigue celebrando la “eliminación” de este requisito que hasta el pasado lunes parecía inocuo; aun cuando dicha medida simplificadora estuvo viva solo por un mes y once días. Pero el propio Estado la mató, al igual que lo hizo con la madre de Ana Jara y con muchos otros asegurados cuyos familiares no tuvieron oportunidad de hacer oír su voz de protesta públicamente. Que en paz descansen.

LA HORA DE LA NUEVA LEY ANTIBARRERAS: SAN JUAN DE LURIGANCHO SUSPENDE EMISIÓN DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO

por: Alfredo Lindley-Russo

Con el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL, el Alcalde de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho, dispuso la suspensión temporal, por el plazo de 100 días calendario, la emisión de autorización de Licencia de Funcionamiento en todo su distrito. Esta suspensión se habría sustentado en Informes de la Sub Gerencia de Formalización y Promoción Empresarial, y de la Sub Gerencia de Control, Operaciones y Sanciones, según los cuales se ha detectado una “problemática local respecto a que en determinadas zonas del distrito convergen de manera riesgosa con diversos establecimientos comerciales (…) que vienen poniendo en riesgo la integridad de la población que habita cerca a dichas zonas, los cuales se ven afectados por el incremento de incidencias delictivas, peleas, grescas, altercados en la vía pública, que inciden en alterar la tranquilidad y seguridad del vecindario en general (…)”. 

La idea de la Municipalidad es que durante los 100 días que duraría la restricción se podrá “controlar la proliferación de establecimientos comerciales (…) que se conduzcan (…) generando ruidos molestos, olores fétidos y otras acciones que atentan contra la tranquilidad y seguridad de la población, especialmente al sector más vulnerable que es la niñez y la juventud, provocando malestar emocional y social en los miembros de la comunidad ante el incremento de actos delictivos que en muchos casos ponen en riesgo la vida de la población”. Asimismo, en dicho período la Municipalidad podría “ejecutar las acciones de control necesarias para evitar el incremento de este tipo de situaciones perjudiciales a la población del distrito”. 

Para algunos (o muchos), la medida municipal puede ser buena idea, pero ¿es legal? ¿es racional?

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB) se ha pronunciado en reiteradas oportunidades señalando que la suspensión de procedimientos sin contar con autorización del juez o una ley que la ampare, contraviene la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), pues “solo por ley o mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa de su competencia” (Artículo 72.2 del TUO LPAG). No hay mucho que reflexionar al respecto: una suspensión que no cumpla con alguna de estas dos condiciones (ley o mandato del juez), es ilegal. Punto. El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL no es una ley ni tampoco un mandato judicial.

Por otro lado, en un caso de restricción de horarios (conocido en los medios como "plan zanahoria") el Tribunal Constitucional ha sostenido que seguridad de la población no es un motivo que justifique la restricción al funcionamiento de un local. “En efecto, la protección de la integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de los concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado servicio de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e, incluso, establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales, resultante de los servicios que brindan”. En consecuencia, cualquier una restricción basada en ello carece de razonabilidad. En cambio, si la finalidad de la medida es garantizar la tranquilidad, el Tribunal Constitucional afirma que sí “hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción”. Estos criterios de Tribunal Constitucional han sido adoptados por la CEB en reiterada jurisprudencia, para llevar a cabo su análisis de razonabilidad. 

Pero más allá de que el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL plantee razones de seguridad y tranquilidad, lo cierto es que el Indecopi (en línea con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional) también ha determinado en forma consistente que disponer una restricción de modo generalizado en todo el distrito y no en la zona aquejada con el problema que se quiere afrontar, constituye una medida carente de razonabilidad. La medida municipal de San Juan de Lurigancho no parece estar acorde con este criterio.

Por otro lado, ¿la Municipalidad habrá hecho un análisis costo-beneficio de la medida? El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL no dice nada al respecto. Si no lo tiene, la medida también puede ser calificada como carente de razonabilidad. 

A propósito, cabe preguntarse si es que el Decreto Legislativo N° 1310 hubiese incluido a las municipalidades en la obligación de realizar Análisis de Calidad Regulatoria que involucra una análisis costo-beneficio, antes de la emisión de sus normas, ¿el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL habría visto la luz? ¿Por qué dicha obligación solo aplica para las entidades del Poder Ejecutivo? ¡Gran falencia!

El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL es una norma viva que genera efectos directos y negativos sobre el derecho constitucionalmente protegido a la libre iniciativa privada. La norma se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el día sábado 27 mayo y hoy martes 6 de junio aún no tenemos noticias de la reacción del Indecopi. ¿Qué se espera para disponer una medida cautelar y neutralizar la ordenanza? 

La nueva Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo N° 1256, permite que “en cualquier etapa del procedimiento, la Comisión, su Secretaría Técnica (…), puede dictar, de oficio (…) una medida cautelar con el objeto de que la entidad denunciada se abstenga de aplicar o imponer la barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad a ser evaluada, de manera previa a la emisión de la resolución final”. Para tal efecto, lo único que exige la norma es que se verifique (i) la existencia concurrente de la barrera burocrática (es decir, la suspensión general del otorgamiento de licencias de funcionamiento); (ii) verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática (esto es, la contravención de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la colisión con los criterios de razonabilidad ya explicados); y, (iii) la posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante (para lo que debe considerarse que el procedimiento en la primera instancia dura 120 días hábiles, mientras que la restricción estaría vigente por 100 días calendario; con lo cual sin una medida cautelar no habría posibilidad de emitir un mandato correctivo).

Confiamos que el liderazgo que el Indecopi ha mostrado en materia de eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa, se va a hacer presente en esta oportunidad.

NOVEDADES Y DESAFÍOS DE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS

Alfredo Lindley-Russo

El 8 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo N° 1256 que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas (LPEBB), disposición que integra e intenta mejorar el régimen de eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa (EBB&SA) para corregir la ineficiencia regulatoria y malas prácticas que afectan la actividad económica. Aunque con buenas intenciones y un enfoque pragmático, su efectividad dependerá de un mayor esfuerzo del Gobierno para generar un impacto real en el mercado.

NOVEDADES

La LPEBB integra y armoniza en un solo documento las diversas reglas que estaban dispersas en el ordenamiento jurídico. También destaca la vocación preventiva del mecanismo, aspecto bastante positivo pues un buen mecanismo de EBB&SA no debe perseguir única y exclusivamente la eliminación de las barreras burocráticas (BB) o el castigo por su aplicación, sino también fortalecer las propias capacidades de la administración pública de modo que sean capaces de identificar sus propias trabas y tengan incentivos para eliminarlas. En ese sentido, la LPEBB mejora el esquema de abogacía para la eliminación de BB en leyes, el cual ha sido reconocido expresamente (Artículo 49°), y de la misma manera, crea rankings (Artículo 48°) y un portal web sobre eliminación de BB (Artículo 51°). Todos estos, son avances elogiables.

En cuanto a otros temas ya existentes e incorporados en la LPEBB, cabe destacar la devolución de las costas y costos (ya contemplada desde la Ley N° 30056^[1]), las restricciones para que las entidades del Poder Ejecutivo demanden la nulidad de la resolución de la Sala del Indecopi (segunda instancia) en una acción Contencioso Administrativo^[2] (ahora fortalecida con la Segunda Disposición Complementaria Final y Transitoria de la LPEBB) y la intención preventiva del mecanismo de EBB&SA^[3] como uno de sus atributos. Asimismo, los temas procesales que recoge la nueva norma, han sido tomados de la línea jurisprudencial trazada por el Indecopi durante muchos años. Del mismo modo, las medidas correctivas de devolución de derechos de trámite indebidamente pagados (Numeral 1. del Artículo 43) y la difusión de los pronunciamientos del Indecopi (Numeral 2. del Artículo 43), han sido recogidos del Decreto Legislativo N° 1212.

El aspecto que mayores reacciones ha tenido en la opinión pública, ha sido la inaplicación con efectos generales de las resoluciones del Indecopi (Artículo 8°), solución que no está exenta de polémica constitucional (aspecto sobre el cual ya nos hemos pronunciado antes [ver aquí]), dada su equivalencia con el efecto de derogación de normas. Conforme a la LPEBB cuando en un procedimiento de parte o de oficio, el Indecopi declare ilegal una BB contenida en una disposición administrativa (por ejemplo, un Decreto Supremo o una Ordenanza), la resolución emitida será publicada en el diario oficial El Peruano y a partir del día siguiente opera la inaplicación con efectos generales. Cualquier aplicación posterior puede generar sanciones al funcionario o servidor que la aplicó. Estas sanciones se impondrán en un procedimiento de instancia única[4] por haberse cometido un “incumplimiento de mandato de inaplicación” (Artículo 34°). Es decir, que pese a que el Derecho Constitucional lo impide, la LPEBB ha preferido disponer que una Resolución del Indecopi tenga la fuerza suficiente para impactar en un Decreto Supremo o en una Ordenanza, aun cuando estas dos disposiciones sean jerárquicamente superiores al Acto Administrativo que emite la autoridad anti barreras.

Sobre el particular, cabe mencionar que la posibilidad de publicar una resolución del Indecopi para lograr un mayor alcance de sus pronunciamientos, no es absolutamente novedosa, pues tiene como antecedente el esquema planteado por la normatividad anterior. Con el régimen derogado, las resoluciones emitidas en un procedimiento de oficio que declaraban ilegales o carentes de razonabilidad una BB también podían ser publicadas el diario oficial El Peruano, y cualquier aplicación posterior podía dar lugar a una sanción al funcionario por “haber aplicado una BB declarada ilegal” (así se contemplaba en el inciso c) del Artículo 26°BIS del Decreto Ley N° 25868, modificado por la Ley N° 30056).

Las diferencias entre ambos regímenes se explican mejor en el siguiente cuadro:

CRITERIOS DE COMPARACIÓN	RÉGIMEN ANTERIOR[5]	LPEBB	DIFERENCIAS U OBSERVACIONES
Condición para generar efectos:	Se requiere publicación en el Peruano	Se requiere publicación en el Peruano	La LPEBB facilita la publicación en la medida que puede ser gratuita (antes el costo de la publicación debía ser asumido por la entidad administrativa que impuso la BB)
Tipos de  procedimientos en los que se puede disponer la publicación:	Solo en procedimientos de oficio	En procedimientos de parte y de oficio	La LPEBB amplía el alcance de los tipos de procedimientos en los que se puede disponer la publicación.
Tipos de pronunciamientos que se pueden publicar:	Los que declaran la ilegalidad y/o la carencia de razonabilidad de la BB.	Solamente los que declara la ilegalidad de la BB.	La LPEBB reduce el alcance del pronunciamiento del Indecopi.
Forma de materialización de la BB, que puede ser analizada para efectos de la publicación:	Para publicar en El Peruano, la BB puede estar contenida en actos administrativos, disposiciones administrativas u otras medidas.	Para publicar en El Peruano, la BB solo puede estar contenida en disposiciones administrativas.
Consecuencias de la publicación:	La aplicación ulterior de la BB puede ser denunciada por cualquier persona, generando sanciones.	La aplicación ulterior de la BB, habilita al Indecopi a iniciar, de oficio[6], un procedimiento sancionador.	La LPEBB facilita la activación del procedimiento sancionador, pues no lo sujeta a la denuncia de parte (como sí lo hacía el régimen anterior). Esto supone un rol más activo del Indecopi en la supervisión del cumplimiento de inaplicación por parte de la entidad.
Infracción cometida por aplicar BB luego de su publicación:	Se sanciona por la “aplicación de una BB declarada ilegal o carente de razonabilidad”.	Se sanciona por el “incumplimiento de mandato de inaplicación general”.	Cambia el tipo infractor. Antes la aplicación de una BB era suficiente para sancionar (no existía un mandato de inaplicación general), hoy en día se requiere de un mandato expreso que disponga la inaplicación con efectos generales.
Efecto de la publicación:	Aunque la BB mantiene su vigencia, la publicación desincentiva su aplicación futura a cualquier persona.	Inaplicación de la BB con efectos generales.	Con el régimen anterior la norma que contiene la BB mantenía su vigencia, pero se creaban desincentivos para su aplicación. Era como la “muerte administrativa” de dicha norma. Con la LPEBB  se inaplica la BB con efectos generales, lo cual se asemeja bastante a una derogación normativa.

Vistas así las cosas, la inaplicación de una barrera con efectos generales establecida en la LPEBB, ha producido efectos mixtos, pues aunque por un lado se han mejorado ciertos aspectos, otros se visto limitados.

RETROCESOS

La LPEBB no ha previsto una salida para el impacto negativo que genera el nuevo régimen. A partir del día 9 de diciembre de 2016 que entró en vigencia la LPEBB, ¿cuál será el tratamiento de aquellas denuncias por aplicación de barreras burocráticas que ya fueron declaradas ilegales o irracionales por el Indecopi en resoluciones publicadas en el diario oficial El Peruano con anterioridad[7]? ¿Será posible sancionar al funcionario público por dicha aplicación? La respuesta parece ser negativa, ya que ahora los funcionarios solo serán sancionados por incumplir mandatos de inaplicación de efectos generales, es decir, mandatos que se emitan a partir de la vigencia de la LPEBB; siendo que las resoluciones que se pudieron haber publicado hasta el 8 de diciembre de 2016, no contienen dicho mandato.

Por tanto, el funcionario público que hasta antes de la LPEBB estaba desincentivado a aplicar la BB, hoy en día queda liberado pues ha ganado inmunidad por dicha conducta. Es decir, todo el esfuerzo que el Indecopi ha realizado desde julio de 2013, el tiempo invertido en investigaciones de oficio, la inversión en contratación y capacitación de nuevo personal destinado a tal fin, lo que se ha tenido que pagar a El Peruano para poder publicar las resoluciones; ha sido borrado de un solo plumazo. La LPEBB debió prever esta circunstancia y contemplar en una disposición final un régimen excepcional para estos casos.

En cuanto al análisis de legalidad y razonabilidad, la LPEBB preserva la metodología  que ya había sido establecida en el remoto año 1997 mediante la jurisprudencia vinculante del Indecopi. En lo que respecta específicamente al test de legalidad, la LPEBB determina que se deben examinar (a) las atribuciones de la entidad presuntamente infractora, (b) el cumplimiento de los procedimientos y/o formalidades para la emisión y/o publicación de la disposición administrativa denunciada; y, (c) la observancia de las normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal.  

La norma ha establecido una regla de prelación: primero competencia, después forma y finalmente compatibilidad con el marco normativo vigente[8]. Sin embargo, este no es el orden lógico-eficiente, en tanto permite que una entidad pública que ha establecido una BB ilegal por motivos de forma (inciso b), pueda subsanar dicho defecto e introducirla nuevamente en el ordenamiento jurídico, a pesar de que la BB siga vulnerando las normas y/o principios de simplificación administrativa (inciso c), asunto respecto de lo cual, si se cumplió con el orden de prelación establecido en la LPEBB, el Indecopi no habría emitido pronunciamiento alguno. Si esto ocurriera, incluso luego del pronunciamiento del Indecopi, las empresas tendrían que seguir lidiando con una BB negativa, sin que eso signifique un desconocimiento del pronunciamiento de la Comisión, ya que el motivo de la ilegalidad (forma) fue debidamente subsanado por la entidad ¿Cómo se le va a dar solución a este problema? ¿Se tendría que iniciar un segundo procedimiento? ¿O es que el Indecopi debería considerar ambos niveles de análisis (literal b y literal c), flexibilizando constantemente el orden de prelación sugerido por la LPEBB (convirtiendo la excepción en la regla general)?

Otro tema que merece analizarse en un contexto histórico, es el vinculado con la Tabla de Graduación de Sanciones (la Tabla). Según el régimen anterior (vigente desde julio de 2013), la Tabla la aprueba el Consejo Directivo del Indecopi. Así fue como en diciembre de 2013 se publicó la primera Tabla. Con la Ley N° 30230 (julio de 2014) y del Decreto Legislativo N° 1212 (septiembre de 2015), se crearon nuevas infracciones que debían ser incorporadas a dicho instrumento. No obstante, esto nunca se hizo. Así, desde julio de 2014 hasta la fecha, muchas de las infracciones que cometían las entidades públicas, no podían ser sancionadas (con lo cual no se generaba el impacto deseado con cada mejora legislativa). Conocedora de esta circunstancia, la LPEBB ha dispuesto que la falta de aprobación de la Tabla no es un requisito indispensable para poder imponer sanciones (Numeral 38.2 del Artículo 38°). Así, la nueva ley ha sacrificado injustificadamente la predictibilidad del ámbito sancionador del mecanismo de EBB&SA. Particular gravedad reviste esta disposición si se tiene en cuenta que la LPEBB ha establecido que las faltas graves serán sancionadas con multas no menores a 2 UIT y las muy graves con multas de 10 UIT o más (Numeral 38.1 del Artículo 38°). Es decir, basta que al momento de resolver, la Comisión considere que la conducta es muy grave para que la multa no pueda ser menor a S/ 39 500,00 ¿Cómo se va a determinar que una infracción es grave o muy grave? ¿Qué criterios utilizarán los distintos órganos resolutivos del Indecopi en las distintas Comisiones que existen en el País? ¿Habrá coincidencia entre ellas? La existencia de una Tabla en este contexto resulta fundamental pues reduce el margen de arbitrariedad de la autoridad sancionadora y advierte de manera previa a los imputados qué tipo de infracciones son graves o muy graves, brindando de esa manera señales claras para desincentivar las conductas.

También podría ser considerado como un retroceso, lo referido a la notificación electrónica. Con el Decreto Legislativo N° 1212 se impulsó esta modalidad moderna de notificación durante los procedimientos de eliminación de BB seguidos ante/por el Indecopi. La mencionada disposición obligaba a las entidades públicas a indicar un correo electrónico al cual debían notificarse las actuaciones de procedimiento, dotándolo de agilidad y reduciendo los costos operativos y logísticos de notificación, así como los riesgos de notificaciones defectuosas. En febrero de 2016 se publicó la Directiva del Indecopi que regulaba este aspecto. No obstante, la LPEBB se optado por que la notificación deba ser realizada conforme lo señala la Ley N° 27444: hemos regresado al Siglo XX.

OPORTUNIDADES PERDIDAS

La gran ausencia en la LPEBB es la falta de un control ex ante (más allá de la función preventiva y persuasiva). La LPEBB era la oportunidad perfecta para establecer la obligación de realizar Análisis de Impacto Regulatorio para mejorar la calidad normativa. Asimismo, se debió establecer la obligación de implementar sistemas de Gestión de Riesgos en las actividades de fiscalización y control por parte de las entidades de la Administración Pública, de modo tal que nuestros funcionarios públicos, pierdan el miedo de estructurar sus procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa con silencio administrativo positivo.

Pero estas omisiones que sí atacan las deficiencias estructurales de nuestra Administración Pública, no son las únicas. Otro tema que debió mejorarse es la legitimidad para obrar de las asociaciones o gremios. La LPEBB mantiene la lógica de permitir que las asociaciones denuncien a favor de sus miembros, siempre que cuenten con poderes de representación para tal efecto. En estos casos, la inaplicación solo beneficia a aquellos asociados cuya representación fue acreditada por la asociación antes de la admisión a trámite de la denuncia (Numeral 21.3) del Artículo 21°). Hubiera sido interesante determinar que si la denuncia es formulada por un gremio, la inaplicación ordenada por la Comisión alcanza a todas las personas naturales o jurídicas agremiadas a la fecha de la resolución, sin necesidad de acreditar representación procesal.

También, hubiera sido positivo establecer una etapa procedimental en la cual, luego de emitida la resolución que admite a trámite una denuncia, esta sea publicada en el portal web sobre eliminación de BB creado en el Artículo 51° de la LPEBB, para permitir que en los siguientes 10 o 15 días, cualquier tercero que se vea afectado con la BB pueda incorporarse al procedimiento, de modo tal que llegue a beneficiarse con el pronunciamiento definitivo. Esto hubiera contribuido con lograr un mayor alcance de los pronunciamientos del Indecopi.

Asimismo, la LPEBB debió diferenciar los plazos de tramitación, reduciendo aquellos que por su naturaleza sean menos complejos como  el incumplimiento de mandato de inaplicación de BB (Artículo 34°) o los procedimientos de liquidación o incumplimiento de devolución de costas y costos. Según la LPEBB estos procedimientos tienen la misma duración que una denuncia ordinaria por BB o un procedimiento sancionador por aplicar BB en la misma resolución que se declara su ilegalidad (Artículo 35°^[9]), pese a que el nivel de complejidad es distinto.

En lo que respecta a las facultades sancionadoras, se mantiene la posibilidad de sancionar a quien aplique u ordene la aplicación de la BB ilegal o carente de razonabilidad, mas no se ha incluido como posible infractor al funcionario que, sin ordenar o aplicar, supervisa pasivamente la aplicación de la BB por parte de sus subordinados. En esa línea, tampoco se ha considerado la posibilidad de premiar y proteger al funcionario o servidor público que se resiste a aplicar la BB, pese a que su superior jerárquico se lo ordena, o a aquel que aplica la BB bajo protesto.

Finalmente, aunque se mantiene la medida correctiva consistente en la devolución de derechos de trámite declarados ilegal o carente de razonabilidad (creado con el Decreto legislativo N° 1212), se ha perdido la oportunidad de ampliar el supuesto de devolución a cualquier tipo de cobro ilegal o carente de razonabilidad como por ejemplo, arbitrios, contribuciones u otros cobros.

COLOFÓN

La norma es una señal positiva de la intención del Gobierno de enfrentar las ineficiencias del control ilegal e irracional que ejerce la administración pública y que impactan negativamente en la competitividad del país. Sin embargo, esta dosis de poderes al Indecopi, con las observaciones ya precisadas a lo largo de este análisis quizá no sea suficiente para lograr una mejor calidad regulatoria y disminuir las BB.

Los esfuerzos del Gobierno para la eliminación de BB y simplificación administrativa no deben centrarse únicamente en las competencias del Indecopi. Se debe estructurar un sistema coherente que genere eficiencias en los distintos estamentos de la Administración Pública. De ese modo, creemos que la reforma debe producirse a todo nivel, sin esperar a que el castigo de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi sea la salvación a todos los problemas de la burocracia estatal; lo cual ello significa que se desconozca las importantes funciones que debe seguir ejerciendo el Indecopi en esta materia. Por ello, aunque se ha intentado dar un paso audaz con a LPEBB, aún queda la duda de si es que acaso no sería más eficiente orientar recursos y esfuerzos a que se emitan cada vez menos BB ilegales o carentes de razonabilidad. En ese sentido, esperamos que también se ponga atención a los Análisis de Impacto Regulatorio para mejorar la calidad normativa y los sistemas de Gestión de Riesgos. Todavía quedan varios días para el ejercicio de las facultades delegadas y esperamos que dicha regulación se emita.

En todo caso, en lo que concierne a la aplicación de la LPEBB, estamos confiados que el alto nivel técnico de los funcionarios del Indecopi puede contribuir a potenciar los aciertos de la referida ley, que compensen las imperfecciones advertidas^[10].

---

[1]       Ver Artículo 3° de la Ley N° 30056.

[2]       Ver la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30056.

[3]       Esto podía desprenderse de la lectura conjunta del Primer y del Segundo párrafo del Artículo 26°BIS del Decreto Ley N° 25868, modificado por la Ley N° 30056.

[4]       Según el Numeral 32.1) del Artículo 32° de la PEBEE [así como Numeral 2) del Artículo 3° y el Numeral 6.1) del Artículo 6°], la sanción por incumplimiento de mandato (tipificado en el Artículo 34°), no admite impugnación alguna en sede administrativa.

[5]       Inciso c) Artículo 26°BIS del Decreto Ley N° 25868 - hoy derogado por la Primera Disposición Complementara, Modificatoria y Derogatoria de la LPEBB.

[6]       Ya sea por decisión propia o denuncia informativa. Las denuncias de parte son consideradas denuncias informativas

[7]       Según información difundida en el portal web del Indecopi, hasta finales del 2015 se habían publicado en El Peruano 15 resoluciones al amparo de la norma hoy derogada por la LPEBB (Ver listado en la siguiente dirección URL: https://www.indecopi.gob.pe/web/eliminacion-de-barreras-burocraticas/resoluciones-de-procedimientos-de-oficio-publicadas-en-el-diario-oficial-el-peruano), sin perjuicio de las publicadas en el 2016. Cabe tener en cuenta que una sola resolución puede declarar ilegal más de una BB, por lo que no estamos hablando de solamente 15 BB, sino de muchas más.

[8]       Este orden, con alguna variante, ha sido recogido del Precedente de Observancia Obligatoria sancionado mediante Resolución N° 182-97-TDC.

[9]       Cuyo antecedente se encuentra en el inciso d) del Artículo 26°BIS del Decreto Ley N° 25868, modificado por la Ley N° 30056.

[10]     Es oportuno mencionar que las mencionadas en este artículo no son las únicas. En efecto, es posible identificar otras imperfecciones que serán comentados en su oportunidad, tales como por ejemplo, la finalidad de la ley (Artículo 1°), las definiciones y el concepto negativo de BB (Artículo 3°), los principios de las autoridades a cargo de la supervisión de la ley (Artículo 4°), la presentación de indicios para habilitar el análisis de razonabilidad (Artículos 15° y 16°), el análisis de razonabilidad propiamente dicho (Artículo 18°), entre otras.