¡Me voy por un roncito!

BULLARD EL CUENTA CUENTOS

Todos los sábados, me gusta leer en El Comercio la columna de Alfredo Bullard. Muchos podrán estar de acuerdo con sus posturas, o no. Reconozco haber ocupado ambos banquillos. Pero nadie, ya sean seguidores o detractores, podrá negar jamás que es una de las mentes más reconocidas e innovadoras de su generación (y de otras varias) y una de las plumas más ligeras que tenemos en el mundo jurídico. A favor o en contra, muchos intentan –en vano– copiar su estilo único y característico.

En uno de esos artículos (típicamente, aplaudido por muchos y cuestionado por otros) titulado "Hayek, Waze y el tráfico" (hoy disponible aquí) Bullard se refiere al sistema de precios, al lenguaje, a las regulaciones jurídicas y ciertas formas de organización e, incluso a la Internet; y los asemeja con la vigente aplicación tecnológica que  ha logrado domar al salvaje tráfico limeño: WAZE.  

Para explicar los órdenes espontáneos de F. Hayek, recurre al aplicativo informático y nos cuenta cómo es que el sistema se nutre de la información que brindan los usuarios de la aplicación, lo que permite informar a sus demás pares, dónde hay calles en mal estado, cierres por obras, accidentes de tránsito, presencia de policías, embotellamientos de tráfico, etc. Lo destacable del artículo no es que su autor haya logrado reducir su tiempo de viaje y estrés en un 20% o 25%, ahorrando –como el mismo dice– “tiempo, gasolina y buen humor”, sino que en el fondo destaca que la combinación de libertad y cooperación natural (lo que Bullard llama “procesos evolutivos inconscientes”), son herramientas armonizadoras de la convivencia social.

MI PROPIO CUENTO

La semana pasada tenía una reunión y el tiempo justo para llegar. WAZE marcaba mi llegada a destino, diez minutos antes de la hora pactada y no tenía apuro. El problema era que yo no conducía. Pese a escuchar la característica voz española (parecida a la sensual presentadora de La Serie Rosa) que le indicaba voltear a la derecha, el taxista con el pecho túrgido de arrogancia, viró el timón hacia la izquierda, y con las frases típicas de quien se ufana de tener calle… esquina… barrio… criollada… viveza, me quiso convencer de que su decisión era mejor porque conocía “un corte”. Me canse, antes de terminar de explicarle que WAZE ya tenía mapeadas todas las calles, analizado el panorama, tomado una decisión eficiente e incluso calculado mi hora de llegada, algo que mi conductor era incapaz de hacer porque no tenía información que le permitiera ver más allá de lo que sus ojos le mostraban. Por supuesto que mi teléfono chilló advirtiendo que el tiempo de llegada había sido re calculado: cinco minutos más tarde que la inicialmente considerada. Ante mi molestia, el taxista quiso enmendar su error y regresar a la ruta que marcaba WAZE en un primer momento. De ese modo, incurrió en un nuevo yerro. Cuando el taxi se desvió la primera vez, WAZE propuso una nueva ruta (la más rápida). Pero ahora, el taxista por segunda vez, desconocía las instrucciones del software. Un nuevo chirrido y el re cálculo del tiempo de llegada: tres minutos más tarde.

Hoy regresaba de dictar un curso de barreras burocráticas en La Molina y el tráfico en El Polo estuvo insufrible. Esta vez yo conducía y pese a que WAZE me sugería continuar por la misma avenida para desviarme más adelante, estuve tentado a cambiar de ruta en forma prematura. Pero recordé la anécdota del taxista, seguí las instrucciones de la mujer española y mientras estuve atorado en el tráfico, me la fui imaginando. Al final el camino fue largo y tedioso, pero llegue quince minutos antes de lo usual (normalmente no uso WAZE para esa ruta).

INFORMACIÓN, ÉTICA Y REGULACIÓN

A veces siento que algunas autoridades son como un taxista que no sabe elegir rutas. Sus malas decisiones (regulaciones) son el resultado de no saber escuchar “las voces del mercado”. Así como el taxista ignoró a WAZE, aun cuando la aplicación es capaz de recomendar con mayor solvencia soluciones eficientes gracias a la información que recoge de los usuarios repartidos en todas las calles, los malos reguladores suelen tener la insolencia de creer que saben más que el conocimiento económico colectivo, que surge de todas las transacciones existentes y por eso, no solo es omnipresente, sino sobre todo omnisciente.

Visto el fenómeno desde otro ángulo, quizás uno de los méritos menos reconocidos (y que deberían destacarse más) de un buen burócrata tomador de decisiones regulatorias, sea su capacidad de resistirse a la poderosa tentación de "no hacerle caso a WAZE y virar el timón hacia la izquierda". A veces la tentación es grande porque los resultados esperados parecen mejores de lo que realmente terminan siendo. Pero por lo general, cualquier decisión divorciada con la lógica del mercado presentará, en el mejor de los casos, resultados buenos solo en apariencia; y es que, como le pasó al taxista, el regulador que toma este tipo de decisiones no puede ver más allá de las narices.  

Un funcionario público debe ser consciente de la responsabilidad que carga sobre sus hombros. No puede dejarse llevar por una tentación individual (P.E. populismo, corrupción, traslado de sus cargas a los administrados para facilitar su propia labor, etc.) y arriesgar el bienestar de la sociedad que lo ha puesto en ese lugar para ejercer una función pública. De ahí que desde el punto de vista ético, no sea admisible en modo alguno que una autoridad perjudique a esa misma sociedad que además, le facilita al funcionario parte de su trabajo cuando genera la información que necesita para regular de manera correcta, información que el mal burócrata prefiere ignorar. 

Los mercados también generan información relevante para la toma de decisiones. Y aunque no exista un aplicativo como WAZE que permita acceder a toda la información del mercado, la información disponible siempre ayudará. En algunos casos más, en otros menos. Pero en cualquier escenario, el buen funcionario siempre debe escuchar la sugerente voz del mercado para poder regular con ética.

PARA ACABAR, ¿UN RONCITO? 

Como sea, yo no soy una persona que tenga capacidades legales para regular. No soy autoridad pública, ni funcionario. Formo parte del sector privado. Así que –para hablar en simple– mis decisiones en el mercado solo impactan en mí, para bien o para mal. 

Y yo no sé ustedes, pero si me vuelve a pasar algo como lo que sucedió hoy cuando WAZE me autorizó a salir de la Av. El Polo, y la sexy española me dice que tengo que ir por la calle CARTAVIO, aunque me parezca una ruta extraña, le hago caso al conocimiento colectivo y me voy por un roncito… ¡Salud!

EL DNI Y LA MUERTE

por: Alfredo Lindley-Russo 

Cuando la garúa limeña se despejó la madrugada del lunes 28 de agosto de 2017, nadie imaginaba que un requisito, aparentemente simple de cumplir, como es la presentación del DNI, podría originar la muerte de una persona. Nadie excepto la ex congresista y ex titular de la Presidencia del Consejo de Ministros del gobierno de Ollanta Humala, Ana Jara.

Días antes, su madre presentaba un cuadro muy avanzado de fibrosis pulmonar que se complicó con una neumonía. Estaba internada en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) en un hospital en Ica. Su diagnóstico era reservado y la situación parecía ser irreversible. En busca de una segunda opinión, Ana Jara trasladó a su madre en una ambulancia acondicionada para este tipo de pacientes y llegó al Hospital Edgardo Rebagliati (Seguro Social de Salud - EsSalud) cerca de las 23:30 horas del día domingo. Eran las 5:00 de la mañana del día siguiente y la madre de Jara, aún en el área de trauma shock, no ingresaba a la UCI porque no tenía su DNI físico. Minutos después se produjo el fatal paro cardiorespiratorio que terminó con su vida. A las 7:53 de la mañana, la ex ministra publicó en su Twitter: “Me dicen q para extender Partida de Defunción de mi madre, debo exhibir el DNI ORIGINAL. Mas inhumanidad. Y la Consulta en Línea de Reniec?”(sic). Parece una broma de mal gusto, pero es cierto. El Texto Único de Procedimientos Administrativos (tupa) de EsSalud, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2016-TR, señala que para emitir una constancia de defunción es necesario “mostrar Documento de Identidad vigente”.

El trágico evento pudo permanecer oculto en las sombras de lo cotidiano, sino fuera porque esta vez se presentaba una peculiaridad. La afectada, no era una de las miles de personas anónimas que, bordeando los 90 años de edad, se ven obligadas a esperar su turno en los ventiscos pasillos de los establecimientos de salud estatal. En esos fríos corredores camuflados de purgatorio terrenal, nuestros pacientes peruanos son sometidos al inhumano trato de prepotentes agentes de seguridad, hasta que finalmente son atendidos con el parco, distante e indolente trato que dispensarán ciertos médicos y enfermeras que con el tiempo parecen haber atrofiado la parte de su cerebro que da cabida a la sensibilidad humana.

Por eso, en esta ocasión, la capacidad de indignación de nuestra indiferente sociedad despertó de su letargo y se puso el grito en el cielo porque la víctima del sistema fue madre de alguien que hasta hace relativamente poco era una de las personas más poderosas del Perú. “Si a mí me pasa eso, qué le pasará al pobre ciudadano que va a EsSalud a hacerse ver. Pobre gente, yo lo estoy sintiendo en carne propia. El turno de trauma shock que queda en Domingo Cueto es de terror. La he visto a mi madre desnuda. Ella venía por un cuadro de sepsis por la neumonía. 10 minutos desnuda, yo quería taparla con una colcha pero me decían que no”, dijo Ana Jara, luego de probar el trago más amargo de la realidad peruana que le pudo tocar. “Yo incumplí la voluntad de mi madre, la traje a morir a una ciudad que no es ciudad, le fallé a mi madre”, dijo entre lágrimas la ex congresista.

Lógicamente, la respuesta del Estado no se hizo esperar. Marco Iván Cárdenas, intendente de Protección de Derechos de Salud de la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud), prometió investigar las causas del fallecimiento para poder “tomar las acciones correspondientes” y recordó que “los trámites administrativos no pueden anteponerse a una atención de emergencia, en ningún caso”. No obstante esta afirmación aparentemente inobjetable, Ana Jara recuerda sollozando: “Me han tenido dando vueltas para pasar a mi madre a la unidad de cuidados intensivos solo porque ella no portaba su DNI. Les pedí que bajaran de consultas en línea la identidad de mi madre, pero no les bastó. (…) ¿Cómo puede ser que la burocracia puede estar encima de la vida de un paciente?”

Nada puede anteponerse a la salud ya que es “condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”. Así lo dice la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que es una ley de orden público. De ahí que incluso derechos tan importantes como la propiedad, la inviolabilidad del domicilio, el libre tránsito, la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, o el ejercicio del derecho de reunión, se encuentran sujetos a las limitaciones que dicha ley establece en resguardo de la salud pública. Incluso las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención se deriven riesgos para la salud de terceros.

Un sistema de salud deficiente toca fondo cuando, incluso la propia ley de salud, se convierte en “letra muerta”. Cada vez que un paciente del seguro social padece las carencias de nuestro colapsado sistema, se confirma que la proclama de la Ley N° 26842, en el sentido de que la protección y provisión de servicios de salud “es de interés público”, no es más que un texto que yace inerte en un papel sin aplicación práctica. No importa que la ley haya calificado como una responsabilidad irrenunciable del Estado, el “promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de (…) oportunidad”. La verdad es que los cientos de personas que acuden diariamente a EsSalud, son llamados “pacientes” no solo porque anhelan encontrar atención médica antes que se les presente una fatalidad, sino porque en el proceso deben desarrollar la virtud de la paciencia.

Por su parte, Gabriel del Castillo, presidente del Seguro Social, informó que realizarán una auditoría al Hospital Rebagliati y declaró a RPP sentirse indignado por la “falta de sensibilidad” para pedir documentos que calificó como “accesorios” cuando una vida está en juego. “Lamentablemente hay una situación en que personas aisladas pueden cometer este tipo de errores y negligencias. No es aceptable que no se tenga criterio en el trato del paciente”, sentenció.

Y es cierto que no se puede sacrificar al ser humano en el altar del tecnicismo. Pero tampoco parece muy justo que la soga se rompa por su lado más angosto. En menos de 24 horas, se le atribuyó la responsabilidad a dos médicos y a una técnica del área de emergencia del Hospital Rebagliati. Estas personas serían separadas de sus puestos de trabajo por haber hecho lo que ellos y sus compañeros venían haciendo desde hace mucho tiempo bajo el manto protector de los procedimientos internos de atención en los hospitales del propio seguro social que Gabriel del Castillo preside. ¡Cómo atreverse a decir que estamos frente a “casos aislados”, cuando aparentemente se habría cumplido con el protocolo de atención que todos los trabajadores deben seguir! Ahora que la fatalidad ha llenado las carátulas de los medios de prensa, recién se considera la posibilidad de realizar una auditoría interna al Hospital Rebagliati y una reorganización en el área de emergencia.

Para del Castillo el DNI físico “es un requisito absurdo si existe la consulta del Reniec. Hay procedimientos y protocolos, pero tiene que haber criterio”. Cabe preguntar, si ese requisito es tan absurdo, por qué fue incluido en los procedimientos y protocolos (los que  además, parecerían ser de cumplimiento relativo: según el criterio del trabajador).

Con mayor contundencia del Castillo ha declarado que durante su gestión no habrá más burocracia en el sistema de EsSalud, para evitar que se repitan este tipo de casos: “De ninguna manera podemos aceptar que en EsSalud se siga priorizando la burocracia a la salud o la vida. Esto tiene que cambiar radicalmente y no habrá tolerancia con las personas que no respeten esta prioridad absoluta que es la salud y la vida”, aseguró. En la misma línea, Ana Jara se pregunta “Cómo puede ser que la burocracia esté por encima de la vida de un paciente. Yo no sé si mi madre se hubiese podido recuperar pero iba a luchar hasta el último instante por su vida. Yo les pedía pásenla a UCI, he ido con perfil bajo a pedir eso. No les dio la gana”.

Pero, hasta el día de hoy, nadie se ha atrevido a confesar que la famosa consulta del Reniec, que le impediría a las entidades públicas exigir la presentación del DNI, no es más que una ilusión, un sueño, un espejismo.

Uno de los caballitos de batalla del actual gobierno es la simplificación de trámites y la Punta de la Lanza fue publicada el 10 de noviembre de 2016 con la emisión del primer paquete simplificador recogido en el Decreto Legislativo N° 1246. En plena luna de miel con su electorado, el Presidente del Consejo de Ministros anunció con bombos y platillos la inclusión del Artículo 5° que le prohibía a las entidades de la Administración Pública exigirle a los administrados la copia del DNI en el marco de un procedimiento o trámite administrativo.

Sin embargo, esta solución no es aplicable a la atención de pacientes en un hospital, puesto que dicho servicio no califica como un “procedimiento o trámite administrativo”. Lo que sí podría discutirse, es si es que la emisión de la constancia de defunción debía sujetarse a lo dispuesto en el Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1246.

No obstante, antes que pudiera iniciarse esta discusión, el 21 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo N° 1272 en cuyo Artículo 40° reconoce como documentación prohibida de solicitar en todo procedimiento administrativo los “documentos de identidad personal distintos al Documento Nacional de Identidad”. ¿Qué quiere decir esto? ¿Que sí se puede pedir documentos de identidad personal “iguales” al Documento Nacional de Identidad? La respuesta es afirmativa. Para el Decreto Legislativo N° 1272 las entidades sí pueden exigir la presentación del DNI.

No hay que ser experto en derecho para saber que, cuando una norma se contradice con otra, la última en ser emitida deroga a la anterior. En consecuencia, la prohibición de pedir el DNI contemplada en el Decreto Legislativo N° 1246, fue derogada por el Decreto Legislativo N° 1272 y ahora las entidades sí pueden exigir dicho documento en los procedimientos administrativos.

Pese a ello, hasta ahora el gobierno sigue celebrando la “eliminación” de este requisito que hasta el pasado lunes parecía inocuo; aun cuando dicha medida simplificadora estuvo viva solo por un mes y once días. Pero el propio Estado la mató, al igual que lo hizo con la madre de Ana Jara y con muchos otros asegurados cuyos familiares no tuvieron oportunidad de hacer oír su voz de protesta públicamente. Que en paz descansen.

LA HORA DE LA NUEVA LEY ANTIBARRERAS: SAN JUAN DE LURIGANCHO SUSPENDE EMISIÓN DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO

por: Alfredo Lindley-Russo

Con el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL, el Alcalde de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho, dispuso la suspensión temporal, por el plazo de 100 días calendario, la emisión de autorización de Licencia de Funcionamiento en todo su distrito. Esta suspensión se habría sustentado en Informes de la Sub Gerencia de Formalización y Promoción Empresarial, y de la Sub Gerencia de Control, Operaciones y Sanciones, según los cuales se ha detectado una “problemática local respecto a que en determinadas zonas del distrito convergen de manera riesgosa con diversos establecimientos comerciales (…) que vienen poniendo en riesgo la integridad de la población que habita cerca a dichas zonas, los cuales se ven afectados por el incremento de incidencias delictivas, peleas, grescas, altercados en la vía pública, que inciden en alterar la tranquilidad y seguridad del vecindario en general (…)”. 

La idea de la Municipalidad es que durante los 100 días que duraría la restricción se podrá “controlar la proliferación de establecimientos comerciales (…) que se conduzcan (…) generando ruidos molestos, olores fétidos y otras acciones que atentan contra la tranquilidad y seguridad de la población, especialmente al sector más vulnerable que es la niñez y la juventud, provocando malestar emocional y social en los miembros de la comunidad ante el incremento de actos delictivos que en muchos casos ponen en riesgo la vida de la población”. Asimismo, en dicho período la Municipalidad podría “ejecutar las acciones de control necesarias para evitar el incremento de este tipo de situaciones perjudiciales a la población del distrito”. 

Para algunos (o muchos), la medida municipal puede ser buena idea, pero ¿es legal? ¿es racional?

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEB) se ha pronunciado en reiteradas oportunidades señalando que la suspensión de procedimientos sin contar con autorización del juez o una ley que la ampare, contraviene la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), pues “solo por ley o mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa de su competencia” (Artículo 72.2 del TUO LPAG). No hay mucho que reflexionar al respecto: una suspensión que no cumpla con alguna de estas dos condiciones (ley o mandato del juez), es ilegal. Punto. El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL no es una ley ni tampoco un mandato judicial.

Por otro lado, en un caso de restricción de horarios (conocido en los medios como "plan zanahoria") el Tribunal Constitucional ha sostenido que seguridad de la población no es un motivo que justifique la restricción al funcionamiento de un local. “En efecto, la protección de la integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de los concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado servicio de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e, incluso, establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales, resultante de los servicios que brindan”. En consecuencia, cualquier una restricción basada en ello carece de razonabilidad. En cambio, si la finalidad de la medida es garantizar la tranquilidad, el Tribunal Constitucional afirma que sí “hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción”. Estos criterios de Tribunal Constitucional han sido adoptados por la CEB en reiterada jurisprudencia, para llevar a cabo su análisis de razonabilidad. 

Pero más allá de que el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL plantee razones de seguridad y tranquilidad, lo cierto es que el Indecopi (en línea con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional) también ha determinado en forma consistente que disponer una restricción de modo generalizado en todo el distrito y no en la zona aquejada con el problema que se quiere afrontar, constituye una medida carente de razonabilidad. La medida municipal de San Juan de Lurigancho no parece estar acorde con este criterio.

Por otro lado, ¿la Municipalidad habrá hecho un análisis costo-beneficio de la medida? El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL no dice nada al respecto. Si no lo tiene, la medida también puede ser calificada como carente de razonabilidad. 

A propósito, cabe preguntarse si es que el Decreto Legislativo N° 1310 hubiese incluido a las municipalidades en la obligación de realizar Análisis de Calidad Regulatoria que involucra una análisis costo-beneficio, antes de la emisión de sus normas, ¿el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL habría visto la luz? ¿Por qué dicha obligación solo aplica para las entidades del Poder Ejecutivo? ¡Gran falencia!

El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL es una norma viva que genera efectos directos y negativos sobre el derecho constitucionalmente protegido a la libre iniciativa privada. La norma se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el día sábado 27 mayo y hoy martes 6 de junio aún no tenemos noticias de la reacción del Indecopi. ¿Qué se espera para disponer una medida cautelar y neutralizar la ordenanza? 

La nueva Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo N° 1256, permite que “en cualquier etapa del procedimiento, la Comisión, su Secretaría Técnica (…), puede dictar, de oficio (…) una medida cautelar con el objeto de que la entidad denunciada se abstenga de aplicar o imponer la barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad a ser evaluada, de manera previa a la emisión de la resolución final”. Para tal efecto, lo único que exige la norma es que se verifique (i) la existencia concurrente de la barrera burocrática (es decir, la suspensión general del otorgamiento de licencias de funcionamiento); (ii) verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática (esto es, la contravención de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la colisión con los criterios de razonabilidad ya explicados); y, (iii) la posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante (para lo que debe considerarse que el procedimiento en la primera instancia dura 120 días hábiles, mientras que la restricción estaría vigente por 100 días calendario; con lo cual sin una medida cautelar no habría posibilidad de emitir un mandato correctivo).

Confiamos que el liderazgo que el Indecopi ha mostrado en materia de eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa, se va a hacer presente en esta oportunidad.