Alfredo
Lindley-Russo
En los últimos días se han publicado algunas normas orientadas a
la facilitación de trámites a través de sistemas informáticos (Decreto
Legislativo 1203), normas sobre ventanillas únicas (Ley N° 30344, Decreto
Legislativo N° 1211) y modificaciones a la Ley Marco de Licencia de
Funcionamiento (Decreto Legislativo N° 1200). Pero ninguna de estas
disposiciones tendría el mismo impacto si no se cuenta con una institución
sólida que contribuya con alcanzar sus objetivos de lucha contra la
"tramitología". Esa institución es el Indecopi, quien a través de la Comisión
de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) en primera instancia
administrativa y la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del
Tribunal (SDC), en segunda instancia, es la entidad del Estado encargada de eliminar
las barreras burocráticas y simplificar los procedimientos administrativos: es un
buen ejemplo del Estado poniéndole freno al comportamiento del propio Estado.
De ahí la importancia de que el 23 de septiembre de 2015 se haya publicado
el Decreto Legislativo N° 1212 que fortalece las facultades del Indecopi en esta
materia. La norma trae cambios importantes en el mecanismo actual de combate a
la burocracia. En su mayoría, las modificaciones son buenas, pero otros pudieron
ser mejores. A continuación vamos a referirnos únicamente a los aspectos
positivos.
Hasta la publicación del Decreto Legislativo N° 1212 podíamos
encontrar una discrepancia entre los criterios resolutivos de la CEB y de la
SDC. Para la CEB solo era posible considerar como barrera burocrática los
"actos" y "disposiciones", entendidos los primeros como "actos
administrativos" (como por ejemplo, una resolución administrativa) y los
segundos como normas administrativas (como una ordenanza o un decreto supremo).
Ello porque -a criterio de la primera instancia- una posible inaplicación de la
barrera al caso concreto, que es el objetivo último del procedimiento de
identificación y eliminación de barreras burocráticas, no podría alcanzar a los
"hechos administrativos" (como son por ejemplo, las inspecciones, los
cierres de locales, etc.) porque resulta imposible disponer que no se aplique
un comportamiento material ya realizado.
Así para la CEB, cuando Doña Dalila, antes de solicitar su
licencia de funcionamiento, formulaba una consulta a la Municipalidad sobre el
trámite que debía seguir en el futuro y el funcionario contestaba por escrito
advirtiéndole sobre la imposición de una barrera burocrática abiertamente
ilegal, la pobre Dalila no podía gozar de protección por el Indecopi porque se
entendía que dicha respuesta no era un "acto administrativo" (mucho
menos una "disposición") emitido en el marco de un procedimiento
administrativo, sino solo la absolución de una consulta que no surtía efectos
reales sobre la administrada. En ese caso, Doña Dalila no tenía otra
alternativa que iniciar el procedimiento ante la municipalidad y esperar lo
inevitable: que le impongan el requisito (a través de un "acto
administrativo", como sería el requerimiento formal) y recién entonces
cuestionar dicha imposición. Del mismo modo, otra víctima del sistema es Don
Miguel, un pujante empresario que cierto día gris, se topó con un funcionario
municipal dispuesto a cerrar su establecimiento comercial sin contar con una
resolución que ampare dicha conducta. Como esta actuación material no es un "acto
administrativo" ni tampoco una "disposición" (sino un
"hecho administrativo") el Indecopi se encontraba atado de manos para
salvaguardar los derechos de este empresario. Desprotección similar sufría Doña
Patricia cuando antes de presentar su solicitud de carné de sanidad, que
resulta ser una condición indispensable en la prestación de sus servicios
personales, quería cuestionar la interminable lista de requisitos ilegales, que
eran informados a los administrados a través del periódico mural de la entidad.
Pero, ¿el periódico mural, es un "acto administrativo"? ¿es una
"disposición"? La respuesta es negativa, tan negativa como la
posibilidad del Indecopi de proteger a este agente económico.
Esta interpretación de la CEB venía siendo arrastrada desde sus
orígenes pese a que la ley no hacía distinción al respecto, por lo que no había
motivo por el cual restringir el alcance del término "acto" a un solo
tipo de actuación dejando fuera a los hechos administrativos; más aún cuando ya
desde el año 1997 el Dr. Aníbal Quiroga León plasmó en un informe solicitado
por entonces propia Comisión de Acceso al Mercado (que quería comprender sus
-entonces- recién otorgadas facultades) en el cual fue claro al señalar que "cuando el Art. 26 BIS de la Ley de INDECOPI
se refiere a las 'Barreras Burocráticas' que impiden u obstaculicen (ilegal o
irracionalmente) el acceso o permanencia de los agentes económicos en el
mercado, en especial de las pequeñas empresas, estas 'Barreras Burocráticas'
podrían estar contenidas, sin duda alguna, en los actos administrativos
particulares o genéricos de la Administración Pública, o en los hechos de la
administración".
Por su parte, la segunda instancia administrativa sí había
reconocido -y con acierto- que el término "acto" no debía entenderse
únicamente como "acto administrativo" sino como "cualquier actuación de la Administración
Pública, en ejercicio de la función administrativa, que contenga una exigencia,
requisito, prohibición y/o cobro que sea oponible al administrado y que le
impida acceder o permanecer en el mercado".
Como sea, esta discrepancia ha terminado. A partir del 24 de
octubre de 2015, en que entra en vigencia el Decreto Legislativo N° 1212, además
de los "actos" y "disposiciones", también serán
consideradas como barreras burocráticas "cualquier otra modalidad de
actuación de las entidades de la Administración Pública".
Ahora sí. La CEB ya puede perseguir y corregir con mayor
entusiasmo que antes, todas las actuaciones de la administración que impactan
negativamente en la competitividad de los agentes económicos o e n la
simplificación administrativa y que antes no podía combatir por las propias
limitaciones de sus competencias. Por nuestra parte, la sociedad puede... más
que eso, DEBE exigirle más (valoración cuantitativa) y mejores (valoración
cualitativa) resultados al Indecopi en esta lucha. El balance logrado hasta
ahora es más que positivo y ciertamente la CEB es uno de los órganos
administrativos más importantes que tenemos en el Perú para incrementar los
niveles de competitividad del País. Sin embargo, con este nuevo frente de
acción que se le abre al Indecopi, los puntos débiles que antes existían en el
sistema han sido soldados. Los agentes económicos y los ciudadanos están más
protegidos ahora y los obstáculos de la administración pública no debería
seguirles causando pesadillas: Doña Dalila, Don Miguel y Doña Patricia... ¡ya
pueden descansar en paz!
Otro cambio positivo, es que se ha declarado la facultad del
Indecopi para devolver los derechos de trámite pagados cuando estos han sido
declarados ilegales. Hasta antes del Decreto Legislativo N° 1212 se consideraba
que un derecho de trámite pagado, por más ilegal que sea, ya no podía ser
cuestionado por el administrado, en tanto no era una imposición actual (sino
pasada) y por lo tanto no era factible decretar su inaplicación. En síntesis:
si pagabas no te podías defender, pero si no pagabas, la entidad administrativa
que cobraba rechazaba tu solicitud o, en el mejor de los casos, paralizaba el
trámite. Algo semejante ocurría con los requisitos (documentos o información)
ilegales. Si el administrado ya había cumplido con presentar un requisito, no
lo podía cuestionar (porque la entidad ya no lo exigía más). Y si lo presentaba
ante la entidad denunciada mientras la denuncia ante el Indecopi estaba en evaluación,
este último procedimiento culminaba sin un pronunciamiento sobre la legalidad o
razonabilidad del requisito. Por suerte, el Decreto Legislativo N° 1212 ha
establecido que, el hecho de que el denunciante haya cumplido con presentar
ante la entidad denunciada el requisito que cuestiona, no genera la conclusión
de procedimiento ni tampoco puede ser entendido como una aceptación de su
carácter ilegal o irracional.
¡Buenísimo! Ahora las conductas negativas de los funcionarios
públicos serán juzgados siempre, y con prescindencia de la decisión del
administrado (muchas veces impulsada por la necesidad antes que por la
convicción) de cumplir o no con las imposiciones ilegales o irracionales
Otra buena modificación que trae el Decreto Legislativo N° 1212 es
la obligación de la entidad de difundir (física o virtualmente) entre sus
administrados los pronunciamientos del Indecopi que declaren ilegales o
irracionales las barreras burocráticas impuestas por ellas mismas. Así, los
administrados de la entidad estarán alertados de qué es lo que no se les puede
exigir en determinados casos y no dejarse sorprender. Lo malo es que el Decreto
Legislativo N° 1212 no se plantea ninguna consecuencia en caso la entidad no
difunda estos pronunciamientos. La pregunta cae sola de madura: ¿lo hará?
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