por: Alfredo Lindley-Russo
Con el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL,
el Alcalde de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho, dispuso la suspensión
temporal, por el plazo de 100 días calendario, la emisión de autorización de
Licencia de Funcionamiento en todo su distrito. Esta suspensión se habría
sustentado en Informes de la Sub Gerencia de Formalización y Promoción
Empresarial, y de la Sub Gerencia de Control, Operaciones y Sanciones, según los
cuales se ha detectado una “problemática
local respecto a que en determinadas zonas del distrito convergen de manera
riesgosa con diversos establecimientos comerciales (…) que vienen poniendo en
riesgo la integridad de la población que habita cerca a dichas zonas, los
cuales se ven afectados por el incremento de incidencias delictivas, peleas,
grescas, altercados en la vía pública, que inciden en alterar la tranquilidad y
seguridad del vecindario en general (…)”.
La idea de la Municipalidad es que durante los 100 días que duraría la restricción se podrá “controlar la proliferación de establecimientos comerciales (…) que se conduzcan (…) generando ruidos molestos, olores fétidos y otras acciones que atentan contra la tranquilidad y seguridad de la población, especialmente al sector más vulnerable que es la niñez y la juventud, provocando malestar emocional y social en los miembros de la comunidad ante el incremento de actos delictivos que en muchos casos ponen en riesgo la vida de la población”. Asimismo, en dicho período la Municipalidad podría “ejecutar las acciones de control necesarias para evitar el incremento de este tipo de situaciones perjudiciales a la población del distrito”.
Para algunos (o muchos), la medida municipal puede ser buena idea, pero ¿es legal? ¿es racional?
La idea de la Municipalidad es que durante los 100 días que duraría la restricción se podrá “controlar la proliferación de establecimientos comerciales (…) que se conduzcan (…) generando ruidos molestos, olores fétidos y otras acciones que atentan contra la tranquilidad y seguridad de la población, especialmente al sector más vulnerable que es la niñez y la juventud, provocando malestar emocional y social en los miembros de la comunidad ante el incremento de actos delictivos que en muchos casos ponen en riesgo la vida de la población”. Asimismo, en dicho período la Municipalidad podría “ejecutar las acciones de control necesarias para evitar el incremento de este tipo de situaciones perjudiciales a la población del distrito”.
Para algunos (o muchos), la medida municipal puede ser buena idea, pero ¿es legal? ¿es racional?
La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas
del Indecopi (CEB) se ha pronunciado en reiteradas oportunidades señalando que la
suspensión de procedimientos sin contar con autorización del juez o una ley que
la ampare, contraviene la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), pues
“solo por ley o mediante mandato judicial
expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer
alguna atribución administrativa de su competencia” (Artículo 72.2 del TUO LPAG).
No hay mucho que reflexionar al respecto: una suspensión que no cumpla con
alguna de estas dos condiciones (ley o mandato del juez), es ilegal. Punto. El
Por otro lado, en un caso
de restricción de horarios (conocido en los medios como "plan zanahoria") el Tribunal Constitucional ha sostenido que seguridad de la población no es un
motivo que justifique la restricción al funcionamiento de un local. “En efecto, la protección de la integridad, la vida y la
seguridad de los trabajadores de los establecimientos comerciales así como de
los concurrentes a ellos puede proveerse a través de la implementación de un
adecuado servicio de la Policía Nacional y del servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad e,
incluso, establecerse como deber de los propios establecimientos comerciales,
resultante de los servicios que brindan”. En consecuencia, cualquier una restricción basada en ello carece de
razonabilidad. En cambio, si la finalidad de la medida es garantizar la tranquilidad, el Tribunal Constitucional afirma que sí “hay un fin constitucional legítimo que ampara su adopción”. Estos
criterios de Tribunal Constitucional han sido adoptados por la CEB en reiterada jurisprudencia, para llevar
a cabo su análisis de razonabilidad.
Pero más allá de que el
Por otro lado, ¿la Municipalidad habrá hecho un análisis costo-beneficio de la medida? El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL no dice nada al respecto. Si no lo tiene, la medida también puede ser calificada como carente de razonabilidad.
A propósito, cabe preguntarse si es que el Decreto Legislativo N° 1310 hubiese incluido a las municipalidades en la obligación de realizar Análisis de Calidad Regulatoria que involucra una análisis costo-beneficio, antes de la emisión de sus normas, ¿el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL habría visto la luz? ¿Por qué dicha obligación solo aplica para las entidades del Poder Ejecutivo? ¡Gran falencia!
Pero más allá de que el
Por otro lado, ¿la Municipalidad habrá hecho un análisis costo-beneficio de la medida? El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL no dice nada al respecto. Si no lo tiene, la medida también puede ser calificada como carente de razonabilidad.
A propósito, cabe preguntarse si es que el Decreto Legislativo N° 1310 hubiese incluido a las municipalidades en la obligación de realizar Análisis de Calidad Regulatoria que involucra una análisis costo-beneficio, antes de la emisión de sus normas, ¿el Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL habría visto la luz? ¿Por qué dicha obligación solo aplica para las entidades del Poder Ejecutivo? ¡Gran falencia!
El Decreto de Alcaldía N° 011-2017-A-MDSJL
es una norma viva que genera efectos directos y negativos sobre el derecho constitucionalmente
protegido a la libre iniciativa privada. La norma se publicó en el Diario Oficial
“El Peruano” el día sábado 27 mayo y hoy martes 6 de junio aún no tenemos noticias de
la reacción del Indecopi. ¿Qué se espera para disponer una medida cautelar y
neutralizar la ordenanza?
La nueva Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo N° 1256, permite que “en cualquier etapa del procedimiento, la Comisión, su Secretaría Técnica (…), puede dictar, de oficio (…) una medida cautelar con el objeto de que la entidad denunciada se abstenga de aplicar o imponer la barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad a ser evaluada, de manera previa a la emisión de la resolución final”. Para tal efecto, lo único que exige la norma es que se verifique (i) la existencia concurrente de la barrera burocrática (es decir, la suspensión general del otorgamiento de licencias de funcionamiento); (ii) verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática (esto es, la contravención de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la colisión con los criterios de razonabilidad ya explicados); y, (iii) la posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante (para lo que debe considerarse que el procedimiento en la primera instancia dura 120 días hábiles, mientras que la restricción estaría vigente por 100 días calendario; con lo cual sin una medida cautelar no habría posibilidad de emitir un mandato correctivo).
La nueva Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, Decreto Legislativo N° 1256, permite que “en cualquier etapa del procedimiento, la Comisión, su Secretaría Técnica (…), puede dictar, de oficio (…) una medida cautelar con el objeto de que la entidad denunciada se abstenga de aplicar o imponer la barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad a ser evaluada, de manera previa a la emisión de la resolución final”. Para tal efecto, lo único que exige la norma es que se verifique (i) la existencia concurrente de la barrera burocrática (es decir, la suspensión general del otorgamiento de licencias de funcionamiento); (ii) verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática (esto es, la contravención de la Ley del Procedimiento Administrativo General y la colisión con los criterios de razonabilidad ya explicados); y, (iii) la posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante (para lo que debe considerarse que el procedimiento en la primera instancia dura 120 días hábiles, mientras que la restricción estaría vigente por 100 días calendario; con lo cual sin una medida cautelar no habría posibilidad de emitir un mandato correctivo).
Confiamos que el liderazgo que el Indecopi ha mostrado en materia de eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa, se va a hacer presente en esta oportunidad.
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